某某、汕头市潮阳第二建筑总公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终1809号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月4日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。

委托诉讼代理人：刘亚栋，辽宁诚之然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所汕头市潮阳区文光东山大道中112号。

法定代表人：吴健华，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张娜，辽宁锦儒律师事务所律师。

原审第三人：大连船舶重工集团建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海防街1号。

法定代表人：王喜君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡茜，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：裴勇，男，该公司员工。

原审第三人：大连大开市政筑路材料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇得村。

法定代表人：刘殿卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿德志，辽宁善成律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称“潮阳二建”）、原审第三人大连船舶重工集团建筑工程有限公司（以下简称“大船建筑”）、原审第三人大连大开市政筑路材料有限公司（以下简称“大开市政”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。***委托诉讼代理人刘亚栋、潮阳二建公司委托诉讼代理人陈敏、张娜，船舶重工公司委托诉讼代理人胡茜、裴勇，大开市政公司委托诉讼代理人耿德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求是：1、依法撤销(2021)辽0292民初887号民事判决书，发回重审或依法改判。2、案件受理费、保全费由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决认为“上诉人提供的5张工程洽商记录和5张工程量签证单上显示的联系事项和签证内容是增加道口、增加引道产生，而大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政施工的工程量，已经包括了上诉人主张的增加工程量部分。故增加工程价款的诉讼请求已经在二审1890号案件中处理完毕，上诉人再行主张无事实和法律依据”，是错误的。理由如下：一、03号工程量签证单(工程洽商记录)上增加的是合同内路面工程之外的工程，工程量签证单上的文字已经表述的非常清晰。03号工程量签证单的内容是：B区2号路路基形成后发现有淤泥、弹簧土现象，为确保将已形成的道路质量，经监理现场核实后确定换填，换填料为碎石料。显然03号签证单上的工程并非是一审判决认定的“增加道口、增加引道”；而《工程预算表》中列明的是合同内路面工程的施工工序，并不包括“对路基形成后发现的淤泥、弹簧土现象，进行的换填”，很明显一审判决对此节事实认定错误。而上述增加工程的价款在(2019)辽0292民初164号和(2021)辽02民终1890号案件中没有处理，上诉人的诉讼请求有事实和法律依据，并且上诉人在一审时也提出了对案涉增加工程的价款进行鉴定申请。二、其余4张工程量签证单(工程洽商记录)上增加的均是合同内路面工程之外的路面工程(详见每张工程量签证单上的文字表述)，在(2019)辽0292民初164号及(2021)辽02民终1890号案件中，合同外增加的路面的面积已经全部测量完毕并计算过相应的工程款，上诉人在一审时已经撤回了此4张工程量签证单。

被上诉人潮阳二建辩称：一、上诉人***不具备本案诉讼主体资格。1.债权人转让的权利应该是确定的、清晰的，而不是含有争议的不确定债权。本案中上诉人主张的债权尚有争议，且涉及建设方作为支付工程款债务人的利益。在债权债务不清的情况下，上诉人***基于债权转让向潮阳二建主张权利，依据不足。2.上诉人***提交的《债权转让协议书》第六条约定：“……上述所涉债权对应的债务和责任，甲方一并转让给乙方”。可见，该协议虽名为债权转让协议，实际上是权利义务的概括转移。大开市政将案涉施工合同项下的责任和义务转移给上诉人***未征得潮阳二建的同意，且***本人不具备施工或维修资质以及开具发票的资质，***本人根本无法承担案涉施工合同项下的责任和义务。因此，该转让不仅不符合法律规定的债务转移程序，还属于在性质上不可转移的债务，应属转让无效。二、本案上诉人主张的增项部分已在另案中处理，上诉人的主张系重复主张，其上诉请求不应予以支持。1.根据2014年10月28日大开市政与潮阳二建签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的承包方式为大开市政包工包料，双方对合同价款的计算方式为12米-18米为247.50元/平方米，4米-7米价格为130.50元/平方米，路缘石（延长米）35.66元/米，即按平方米单价计算，对工程量增加部分约定以业主为主。在另案一审（2019）辽0292民初164号案及二审（2021）辽02民终1890号案中，两级法院均采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积、路边石的长度并作出了相应判决，故不论大开市政在另案中是否撤回对增加工程量的诉讼请求，均不影响法院对大开市政施工的路面面积工程量的认定。本案上诉人主张的03号签证单上的工程量系因路面填换、强夯工程而产生的。根据案涉合同附件《工程预算表》列明，合同单价包括基础开挖外运、场地回填或夯实碾压，故上诉人此节主张无事实依据。而对于上诉人主张的其余4张工程量签证单的工程内容，上诉人提供的工程量签证单内容上显示的工程部位均是增加引道或道口，而大连市勘察研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政施工的工程量，已经包括了上诉人主张的增加工程量部分。2.根据案涉《建设工程施工合同》第6.1条约定，按甲方即潮阳二建签认程序确认实际完成的，并经监理工程师及业主批准认可完工验收合格签证的工程量进行计量，上诉人提供的工程量签证单中均未见潮阳二建的签字或盖章，不符合《建设工程施工合同》约定的签认程序。而且，工程签证单中建设单位、施工单位的名称及签字混乱，不能作为认定案件事实的依据。此外，在另案中，上诉人***代表大开市政在现场进行的施工情况指认，案涉工程的完成情况是以其指认为准认定的。案涉工程的实际情况已经在技术报告中体现了，不存在额外增项的情况。工程签证单上诉人***在大船建筑处签字，大船建筑也明确回复***非其员工，没有权利在其公司项目部印章下签字，该事实说明***所持有签证单的来源是不合法的。

原审第三人大开市政述称：同意***的上诉请求。

原审第三人大船建筑述称：与我方无关

***的诉讼请求是：判令被告支付原告工程款312042元及逾期付款利息(以312042元为基数，自2015年7月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，截至起诉之日为8万元)。

原审法院经审理查明：案涉工程名称为“大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程”，位于大连长兴岛经济区，工程内容包括18米、12米、7米、4米宽道路、停车场道路、人行道及路边石等。建设单位为大连船舶重工集团钢业有限公司，施工单位为大船建筑，监理单位为重庆兴宇工程建设监理有限公司，设计单位为中船第九设计研究院工程有限公司。2012年，大船建筑作为发包人，将其所承包的修船建设项目道路工程、拆船建设项目外网道路工程、船务公司液氮及二氧化碳气化站工程三个项目分包给潮阳二建，双方签订了系列建设工程施工合同及补充协议，其双方在签订的系列建设工程施工合同中均约定工程不允许潮阳二建分包。2014年10月28日，潮阳二建(甲方)与原告(乙方)签订施工合同书一份，双方约定潮阳二建将其承包被告大船建筑的沥青路面工程分包给原告，承包方式为包工包料，12米-18米价格为247.50元/平方米，4米-7米价格为130.50元/平方米，路缘石(延长米)35.66元/米，合同单价包含税金，由甲方代扣代缴。增加项目部分：工程量以业主为主。结算方式：甲方提取所增加工程量部分总造价的18%作为费用，其余82%作为乙方的成本支出及利润。工程量单价详见《工程预算表》。工程款支付：合同签订收到业主工程款后支付进度款60%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%。质保金在缺陷责任期满(质保期为2年)经业主验收合格，且甲方收到业主退还质保金后15日内由甲方无息支付乙方。合同签订后，大开市政按合同约定对案涉工程进行了施工。2017年12月1日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司对大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程竣工结算出具审核报告书，审查依据为建设单位提供的竣工结算报告资料、建设单位提供的施工合同、补充施工协议、建设单位提供的工程竣工图纸及建设单位提供的工程竣工验收内业资料等，审定结果：工程送审金额为40664241元，审核金额为39935855.83元。2019年3月，大开市政以潮阳二建、大船建筑为被告，向本院起诉主张二被告支付工程款326万余元。该案在审理过程中，本院通过大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对原告施工的大连船舶重工钢业有限公司拆船建设项目道路中12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘，该公司于2020年9月21日作出技术报告，测绘结果：7米路1490.86平方米，12米路19109.07平方米，18米路10286.89平方米，增加部分221.72平方米，共计31108.54平方米；路边石4387.97米。该报告出具后，原告根据该报告变更诉讼请求为主张工程款306余万元，后又撤回其中增加工程量部分工程款312042元的诉请。本院于2020年12月作出一审164号案判决，依据该技术报告认定案涉工程总工程款为7675815.84元，据此判令潮阳二建应当支付大开市政工程款共计3061881元。潮阳二建不服上诉，大连市中级人民法院在审理中组织当事人到现场确认，对井盖数量重新确认后认定总工程款7671975.85元，并据此于2021年4月作出二审1890号判决，判令潮阳二建给付大开市政工程款3058216.55元及逾期付款利息。2011年8月11日，大开市政与原告签订《债权转让协议书》，约定将二审1890号案中已经判决的债权、待主张的履行合同过程中形成的签证增加工程量部分对应的应收工程债权以及主张债权过程中所支付的各项费用对应的债权、全部债权所产生的孳息及违约金等，全部一次性转让给原告。大开市政于2021年8月22日向潮阳二建履行了债权转让通知义务。

原审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告是否依据与大开市政之间的债权转让协议取得了相应债权；二、原告主张的增加工程量对应的工程款在二审1890号案中是否处理完毕。关于争议焦点一，原告与大开市政公司之间的债权转让协议系当事人的真实意思表示，系有效合同，并依法向债务人潮阳二建公司履行了通知义务，故原告按照双方的债权转让协议取得了相应债权。潮阳二建辩称该转让协议系权利义务一并转让，应当取得潮阳二建的同意，因案涉工程经竣工验收合格并交付使用，且质保期已过，双方的工程款给付也经生效判决予以认定，故大开市政与潮阳二建不存在其他权利义务纠纷，其抗辩主张本院不予采信。关于争议焦点二，按照大开市政公司与潮阳二建公司于2014年10月28日签订的建设工程施工合同约定，双方对合同价款计算方式为12米-18米价格为247.50元/平方米，4米-7米价格为130.50元/平方米，路缘石(延长米)35.66元/米，即按平方米单价计算。对工程量增加部分约定为以业主为主。在一审164号案和二审1980号案中，两级法院均是采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积作出了相应判决，故不论大开市政在该案中是否撤回对增加工程量的诉讼请求，均不影响法院对大开市政施工的路面面积工程量的认定。原告主张技术报告只是对路面面积的测算，并没有涉及到路面以下，而原告主张的增加部分是路面下因填换工程、强夯工程而产生的。根据涉案合同附件《工程预算表》列明，上述单价中均含基础开挖、外运场地回填、夯实碾压找平、水泥稳定，故原告此节主张无事实依据。原告提供的5张工程洽商记录和5张工程量签证单上显示的联系事项和签证内容是增加道口、增加引道产生，而大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告已经对大开市政施工的路面部分全部测算在内，故以该技术报告认定的大开市政施工的工程量，已经包括了原告主张的增加工程量部分。故原告依据与大开市政之间的债权转让协议而取得的增加工程价款的诉讼请求已经在二审1890号案中处理完毕，原告再行主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院据此判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5981元，原告已预交，由原告***负担。保全费2520元，由原告***负担。

二审法院经审理查明：原审法院认定事实属实。

本院另查明：本院二审期间，***向本院提交林某和书面证明，拟证明案涉工程量签证单对应工程量不包含在案涉合同清单中。潮阳二建发表质证意见称，不认可该证据真实性和关联性，因为证人未出庭接受质询。大船建筑不发表质证一家。大开市政对该证据表示认可。因证人林某和未出庭作证，故本院对***提供的林某和书面证明不予采信。本院经审理查明，原审法院认定事实属实。本院另查明，潮阳二建与大开市政签订的建设工程施工合同中约定：“工程量按甲方签认程序确认实际完成，并经监理工程师及业主批准认可完工验证合格签证的工程量进行计量。”***提供的签证单仅有大船建筑、监理单位及大开市政盖章，并无潮阳二建签字或盖章。上述事实有建设工程施工合同、签证单在卷为凭，该证据已经双方当事人当庭质证。

本院认为，本案争议的焦点为潮阳二建应否对***提供的签证单上的工程量承担工程款给付义务。

原审法院（2019）辽0292民初164号及本院（2021）辽02民终1890号案件中，大开市政持《建设工程施工合同》、签证单、施工图纸等证据拟证明自己施工的工程量。鉴于大开市政与潮阳二建之间合同约定的工程价款以最终施工的路面面积计算，故该案采取平方米单价计算的方式，并依据大连市勘察测绘研究院有限公司出具的技术报告，认定大开市政组织施工的路面面积作出判决。现***主张大开市政在上述案件中撤回了案涉工程量签证单并以此为据，主张增加工程量的工程款。大开市政在该案中撤回的工程量签证单主要工程内容为换填、强夯，双方在《工程预算表》中约定的工程内容亦有开挖、夯实、找平、回填的内容，工程量签证单的工程内容与《工程预算表》的工程内容存在重复，如工程量签证单载明的工程量与《工程预算表》中约定的工程量不一致，***应当进一步进行说明及提交证据予以证明。

案涉《建设工程施工合同》、《工程预算表》约定的工程量系大开市政与潮阳二建之间订立，如发生工程量增加，双方应当依据设计图纸完成情况及工程预算作出工程量签证单，但***提供的签证单上并无潮阳二建签字盖章。潮阳二建与大开市政签订的建设工程施工合同中明确约定案涉工程量需由潮阳二建确认完成，工程预算表中亦明确载明路面高度按潮阳二建指定增减结算为准，案涉工程系潮阳二建发包给大开市政，根据合同相对性原则，如大开市政增加工程量不在工程预算表中，应由潮阳二建根据施工设计完成情况、施工合同约定及《工程预算表》的约定出具工程量签证单，签证单上不仅有大船建筑签字确认，亦应由潮阳二建的签字盖章。现***提供的签证单仅有大船建筑的盖章，未经潮阳二建确认，故对该工程量签证单，本院不予确认。因***提供的证据不足以证明大开市政在《工程预算表》约定外增加工程量一节事实存在，***以此主张给付增加的工程款，依据不充分，本院不予支持。关于施工合同中约定增加项目部分工程量以业主为主一节，鉴于建设工程施工合同中亦约定工程量按潮阳二建签认程序确认实际完成，同时结合潮阳二建为案涉建设施工合同的分包方，签证单应由潮阳二建的签章确认，故不能仅以建设工程施工合同上约定增加项目部分工程量以业主为主一项之约定即认定案涉签证单即具有证明效力。

综上，***的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5981元（由上诉人***预付），由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　欢

审判员　陈　薇

审判员　刘冬艳

二〇二二年三月三十一日

书记员　房忠玉