某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云04民终134号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月29日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：王璞，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李钰，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月11日生，汉族，住云南省玉溪市元江县。

委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：张剑院，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市旭达建筑装饰工程有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区春和镇飞井办事处。

法定代表人：陆文洪，总经理。

被上诉人（原审被告）：元江哈尼族彝族傣族自治县曼来中学（曾用名：元江哈尼族彝族傣族自治县东峨中学），住所地：云南省元江县曼来镇红山路12号。

法定代表人：李元东，校长。

委托诉讼代理人：龙顺武，男。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：元江哈尼族彝族傣族自治县曼来中心小学（曾用名：元江哈尼族彝族傣族自治县东峨中心小学），住所地：云南省元江县曼来镇曼来社区曼来小学1号。

法定代表人：王思黑，校长。

委托诉讼代理人：黄凤春，男。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、云南省玉溪市旭达建筑装饰工程有限公司（以下简称玉溪旭达公司）、元江哈尼族彝族傣族自治县曼来中学（以下简称曼来中学）、元江哈尼族彝族傣族自治县曼来中心小学（以下简称曼来小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判：由被上诉人向其支付工程款1526394.55元（曼来中学、曼来小学在欠付工程款范围内承担付款责任）；由被上诉人向其支付自2018年9月11日起至所有款项付清之日的利息122047元（暂计至2020年5月8日），利率为：2019年8月20日前的利息按年利率4.75%计算，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：***与***签订的《建筑施工承包合同》约定了付款方式：一是建设单位的建设资金不能按时到位，由乙方（***）垫资负责施工；二是根据建设单位的建设资金到账总额的93%份额拨付给乙方，但该合同属无效合同，即便该合同中关于解决争议的条款仍然有效，也仅约束***与***，不能排除曼来中学、曼来小学向玉溪旭达公司支付工程款的责任，也不能限制***作为实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利。涉案工程已经竣工验收且交付使用，曼来中学与曼来小学应按照合同约定付款，在发包人曼来中学、曼来小学存在欠付工程款的情况下，实际施工人有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

***、玉溪旭达公司、曼来中学、曼来小学分别答辩，均请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、玉溪旭达公司向其支付工程款1526394.55元；2.判令曼来中学、曼来小学在欠付工程款范围内承担付款责任；3.判令***、玉溪旭达公司、曼来中学、曼来小学向其支付自2018年9月11日起至所有款项付清之日的利息，2019年8月20日前的利息按年利率4.75%计算，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年5月8日的利息为122047元；4.由***、玉溪旭达公司、曼来中学、曼来小学承担诉讼费。

一审法院认定事实：玉溪旭达公司的经营范围包括房屋建筑、房屋维修、室内外装饰等。2015年1月21日，元江县人民政府与玉溪旭达公司签订《元江县2013-2015美丽100校园行动计划建设暨中小学校舍安全工程合作建设协议》，双方就25个C级加固项目的建设达成一致意见。2015年7月21日，曼来中学与玉溪旭达公司签订《元江县东峨中学C级加固项目施工合同》，约定由玉溪旭达公司对曼来中学的C级加固项目进行承建，合同由协议书、通用条款以及专用条款三部分组成，双方在协议书部分对工程内容、合同工期及价款进行了约定。2015年7月21日，曼来小学与玉溪旭达公司签订《建设工程施工合同》，约定由玉溪旭达公司对曼来小学的C级加固项目进行承建，合同由协议书、通用条款以及专用条款三部分组成，双方在协议书部分对工程内容、合同工期及价款进行了约定。

2015年7月21日，***（甲方）与***（乙方）签订《建筑施工承包合同》，约定***将玉溪旭达公司承建的曼来中学C级加固项目和曼来小学部分C级加固项目交由***施工。双方在该合同中对项目、承包价的确定、工程质量、工期等进行了约定，明确***承建的项目包括曼来中学的实验楼、女生宿舍、第二和第三幢教师宿舍4个项目，曼来小学下属的红旗小学综合楼、大田房小学学生校舍、东峨小学综合楼、东峨小学教师宿舍、东峨小学男生宿舍、新光小学学生宿舍、东峨幼儿园教师宿舍、东峨小学女生宿舍8个项目。***根据工程承包价收取***7%的管理费。付款方式：一、建设单位的建设资金不能按时到位，由***垫资负责施工；二、根据建设单位的建设资金到账总额的93%份额拨付给***。该工程所发生的一切税费（包括做资料的费用）均由***自负。合同签订后，工程由***负责施工完毕，后通过验收并投入使用。

2018年9月，经云南正宇工程造价咨询有限公司审计，***承建的曼来中学的4个C级加固项目审定金额为1494849.83元；曼来小学的10个C级加固项目审定金额为2543135.51元，其中***承建的曼来小学的8个C级加固项目审定金额为1470920.65元；截止起诉前，曼来中学就上述工程已将拨付的全部建设资金955350元支付给玉溪旭达公司；曼来小学就上述工程已将拨付的全部建设资金1347530元支付给玉溪旭达公司。

另查明，曼来小学共收到政府拨付的涉及***所承建的8个C级加固项目工程款687800元，另有200000元未明确具体工程项目。***至起诉前共收到工程款1231772元，其中涉及曼来中学的工程款为955350元，涉及曼来小学的工程款为276422元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”***、玉溪旭达公司辩称***与***签订《建筑施工承包合同》系职务行为，***不是本案适格被告。***、玉溪旭达公司未提供证据证实***的身份。***作为玉溪旭达公司的授权代表人负责曼来中学、曼来小学工程施工，并作为施工单位负责人在工程造价审核定案表上签字，故***系借用玉溪旭达公司资质承建案涉工程项目。***对外的工程转包等行为，与玉溪旭达公司为其提供挂靠便利之间存在因果关系，玉溪旭达公司应与***共同对合同债务承担连带责任。***、玉溪旭达公司的辩称不符合法律规定，不予采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，玉溪旭达公司与曼来中学签订的《元江县东峨中学C级加固项目施工合同》、与曼来小学签订的《建设工程施工合同》合法有效。***无施工资质，其与***签订的《建筑工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***与***签订的《建筑施工承包合同》虽然无效，但涉案工程已验收合格，对于7%管理费、税款缴纳方式的约定并不当然无效。***就曼来中学4个C级加固项目的实收工程款为955350元。管理费以955350元为基数，按7%计算，计66874.5元。建筑业营业税以955350元为基数，按5.33%计算，计50920.16元。曼来中学已付工程款的管理费和税费为117794.66元。***就曼来小学8个C级加固项目的实收工程款为276422元。曼来小学8个C级加固项目的已拨付工程款为687800元。未明确拨付对象的200000元款项，根据8个C级加固项目的在全部10个C级加固项目工程款中的资金占比，确定8个项目的工程款为115680元（8个项目工程审定金额合计约占10个项目审定工程总金额的57.84%，200000元×57.84%＝115680元）；管理费以803480元（687800元+115680元）为基数，按7%计算，计56243.6元；建筑业营业税以803480元为基数，按5.33%计算，计42825.48元。曼来小学已付工程款的管理费和税费为99069.08元。建设单位到账资金1758830元（曼来中学955350元+曼来小学***承建部分803480元），扣除***应支付的管理费和税费216863.74元（曼来中学117794.66元+曼来小学99069.08元）、已支付工程款1231772元（曼来中学955350元+曼来小学276422元），***应得工程款为310194.26元。***、玉溪旭达公司应按约定承担连带支付责任。***主张超出应付工程款部分，因建设单位资金未到账，不予支持。***主张由曼来中学、曼来小学在欠付工程款范围内承担付款责任，与本案查明的事实不符，不予支持。

因***、玉溪旭达公司至起诉前一直未将已收到的310194.26元工程款支付给***，鉴于工程造价已于2018年9月审计完毕，故***主张从2018年9月11日起按中国人民银行公布的同期贷款利率，即年利率4.75%计算逾期付款损失的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。因中国人民银行已对利息的给付作出调整，自2019年8月20日起尚欠工程款的逾期付款损失应以人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：“一、由被告***、云南省玉溪市旭达建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内连带偿付尚欠原告***的工程款310194.26元及逾期付款损失（逾期付款损失自2018年9月11日起至2019年8月19日止，按年利率4.75%计算，为13833.80元，自2019年8月20日起至工程款支付完毕止的逾期付款损失，以未付本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。”

二审中，当事人未提交新证据。

经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。另查明，曼来中学于2020年12月9日支付玉溪旭达公司工程款332270元，玉溪旭达公司于2021年3月4日支付***工程款328073.97元。

本院认为，关于曼来中学、曼来小学已支付至玉溪旭达公司的工程款，就***所做工程部分，一审法院扣减***认可的管理费和税费后，判决由***、玉溪旭达公司向***支付，***对此部分工程款未提出异议，其上诉要求***、玉溪旭达公司连带支付曼来中学、曼来小学尚未支付至玉溪旭达公司的剩余工程款，同时要求曼来中学、曼来小学在欠付工程款范围内承担责任，故本案二审争议焦点为，关于曼来中学、曼来小学尚未支付玉溪旭达公司的剩余工程款，***要求***与玉溪旭达公司支付的主张能否成立？曼来中学、曼来小学应否在欠付工程款范围内承担责任？

本院认为，***与***就涉案工程签订的合同明确约定：“一、建设单位的建设资金不能按时到位，由***垫资负责施工；二、根据建设单位的建设资金到账总额的93%份额拨付给***。该工程所发生的一切税费（包括做资料的费用）均由***自负。”此系双方当事人对付款方式所作的约定，对双方均具有法律约束力，因涉案工程建设单位即曼来中学、曼来小学尚有部分建设资金未到账，现***要求***与玉溪旭达公司支付此部分工程款与双方约定不符，本院不予支持。***要求曼来中学、曼来小学在欠付工程款范围内对其承担付款责任也与上述约定及本案实际不符，一审不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15745元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄延林

审判员　　殷红珍

审判员　　段　娟

二〇二一年四月六日

书记员　　刘　震