中国银行股份有限公司楚雄州分行与楚雄骋烽市政工程有限公司、楚雄茂林水电能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

云南省**彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）云23民初110号

原告：中国银行股份有限公司***分行，住所地：**市鹿城东路47号，统一社会信用代码：91532300217430888X。

负责人：张人栋，该分行行长。

委托诉讼代理人：连勇、黄晓玫，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：**骋烽市政工程有限公司，住所地：*****市鹿城镇东升路888号附46号，统一社会信用代码：915323009174310218。

法定代表人：李美玉，公司总经理。

委托诉讼代理人：汤晓林，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：**茂**电能源开发有限公司，住所地：双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边，统一社会信用代码：91532322670872764U。

法定代表人：李林海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告中国银行股份有限公司***分行（以下简称中国银行**分行）因**骋烽市政工程有限公司（以下简称骋烽市政公司）与**茂**电能源开发有限公司（以下简称茂**电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）云23民终896号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行**分行的委托诉讼代理人连勇、黄晓玫，被告骋烽市政公司的委托诉讼代理人汤晓林，被告茂**电公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中国银行**分行向本院提出诉讼请求：1、撤销***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决第三项；2、变更***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决第二项为“原审原告骋烽市政公司的259545.16元工程价款不具有优先受偿权”；3、由二被告承担本案诉讼费。庭审中，原告中国银行**分行变更诉讼请求第一项、第二项为：1、撤销***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决第一项、第三项；2、改判***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决第二项为“原审原告骋烽市政公司的259545.16元工程价款不具有优先受偿权”。事实及理由：2018年10月16日，***中级人民法院对骋烽市政公司诉茂**电公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）云23民终896号民事判决，撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决第二项，即骋烽市政公司的259545.16元工程款不具有优先受偿权；改判骋烽市政公司的259545.16元工程款具有优先受偿权。原告认为，原告与该判决结果有法律上的利害关系，该判决损害了原告的合法权益，且存在程序和实体方面的错误，具体理由如下：一、原告与申请撤销的判决有法律上的利害关系，该判决结果损害了原告的合法权益。原告与被告茂**电公司、海弘地产公司等六名当事人因金融借款合同纠纷一案，于2014年9月11日申请***中级人民法院采取诉前财产保全措施，该院以（2014）楚中民保字第8号民事裁定书，对六名当事人的财产采取了冻结、查封措施，包括查封了茂**电公司价值2900万元的水电站一座、工业用地二块。2015年5月27日，该案经云南省高级人民法院调解后，作出了（2015）云高民二终字第107号民事调解书。该调解书确定：截止2015年5月14日，海弘地产公司共欠原告借款本金人民币92850802.31元，利息6363396.91元，应于2015年8月31日前分四期全部还清；被告茂**电公司及其余四当事人对上述借款本息承担连带清偿责任；如果六名当事人未能按约定偿付任何一期款项，则原告可以向法院申请强制执行，要求六名当事人一次性归还全部借款本息，以及自2015年8月31日起至本息还清时止的利息。该调解书生效后，因六名当事人未履行，原告于2015年6月4日向***中级人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）楚中执字第126号。该案至今仅执行了约2310万元，尚欠原告约7611万元（尚未计算之后发生的利息）。在执行过程中，原告于2016年8月29日再次申请对六被告的财产续行查封、冻结，***中级人民法院于2016年9月5日作出（2015）楚中执字126-23号执行裁定书，对六被告的财产续行查封、冻结。2016年9月，原告申请***中级人民法院对茂**电公司的查封财产进行评估拍卖，该公司被查封财产于2017年6月1日通过拍卖成交，成交价款为人民币1790万元。因该拍卖资产在原告申请查封前抵押于双柏县农村信用合作联社，拍卖价款在支付相关费用和税收后，由***中级人民法院优先清偿了双柏县农村信用合作联社贷款本息约800多万元，清偿后尚剩余约人民币800万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第516条和《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第88条的规定，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。原告作为首先申请查封保全和申请执行人，对茂**电公司剩余的约800万元拍卖价款具有第一顺位的受偿权，***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决书确认骋烽市政公司的工程价款具有优先受偿权，将明显减少原告从茂**电公司拍卖剩余价款中受偿的金额，严重损害了原告的合法权益。二、***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决书程序和实体明显错误。（一）该案在程序方面的错误。1、根据该案的双柏县人民法院（2017）云2322民初39号原审民事判决书显示，骋烽市政公司在该案原审中并未主张工程价款优先受偿权，故该原审判决书并未对优先受偿权问题进行评判并判决。在原审判决书生效并进入执行程序后，双柏县人民法院又针对骋烽市政公司的优先受偿权主动提起再审，并作出了骋烽市政公司对工程价款不具有优先受偿权的判决。原告认为，在骋烽市政公司原审中并未主张优先受偿权（或者主张后又撤回该项请求），也未提出再审申请的情况下，双柏县人民法院主动针对优先受偿权问题对该案提起再审，违背了民事诉讼中最基本的“不告不理”原则，程序上存在明显错误。2、双柏县人民法院是在原告已经对茂**电公司资产申请查封并拍卖后，才受理骋烽市政公司起诉的（2017）云2322民初39号一案，并在拍卖成交后分配拍卖所得款过程中才对该案提起再审，其再审判决书中也明确表述：涉案工程因茂**电公司与中国银行**分行借款合同纠纷案被法院查封、拍卖，不能排除骋烽市政公司与茂**电公司恶意串通，损害原告利益的合理怀疑。因此，双柏县人民法院是明知该审理结果与原告有利害关系，本应该通知原告作为第三人参加该案的诉讼，却未通知原告参加诉讼。（二）该案在实体方面的错误。1、双柏县人民法院（2018）云2322民再3号判决书对于优先受偿权问题，责令二被告提交原始证据材料，二被告无正当理由拒绝提交。故而一审判决认为不能排除二被告恶意串通损害原告利益的合理怀疑。该案二审中，二被告也未提交新证据。在此情况下，二审法院改判骋烽市政公司有优先受偿权是错误的。由于原告未能参加该案的一、二审诉讼，不知道二被告提交的证据材料，如果该案据以判决的证据材料仅是复印件或者复制件，没有原件加以核对认定，则该案的判决结果存在严重问题。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条明确规定：建设工程行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该案工程于2013年3月就交付使用，骋烽市政公司在2016年7月才申报工程结算，其主张优先受偿权更是在再审程序中才提出，已经明显超过了行使优先权的期限，故再审的一审判决不支持优先权的主张。二审判决认为建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算，已明显违背最高人民法院的上述批复中“自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起算”的规定，认定错误。三、原告并不知道存在该再审案件的一、二审诉讼，再审法院也未通知原告参加诉讼，故原告属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼。综上所述，原告与***中级人民法院（2018）云23民终896号民事判决书判决结果有法律上的利害关系，该判决损害了原告的合法权益，且存在程序和实体方面的错误，原告因不能归责于本人的事由未参加诉讼，该判决书作出不超过六个月，符合提起第三人撤销之诉的条件，请求支持原告的诉讼请求。

骋烽市政公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。事实及理由：一、原告不是本案的适格主体，应当依法予以驳回。首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第292条之规定，原告应当举证证明存在不能归责于本人事由未参加诉讼的情形存在，但原告在举证期限内提交的所有证据均不能证明其存在不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形，恰巧从原告提交的证据来看，原告完全知道答辩人与被告茂**电公司之间存在建设工程施工合同关系，且双方存在诉讼，不存在其诉称的不知情的情形。其次，答辩人与被告茂**电公司之间的纠纷是建设工程合同纠纷，原告在该纠纷中不属于合同的任何一方，依据合同的相对性原则，原告无权参加诉讼，一审、再审和二审法院没有义务也无职权通知原告参加本案的诉讼。二、原告与申请撤销的判决完全不具备法律上及事实上的利害关系。原告诉称***中级人民法院（2018）云23民终896号判决确认答辩人的工程价款具有优先受偿权严重侵害了其合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十三条之规定，答辩人的工程价款完全具备法定的优先权利，对工程折价或者拍卖价款优先于原告的普通债权进行受偿，这是法律赋予答辩人的法定优先权利，原告诉称答辩人的权利损害了其合法权益，实际上就是认为上述法律规定损害了其权益，无效，而该两条法律规定现行依然合法有效是众所周知的事，原告完全不具备起诉的事实基础和法律依据。三、***中级人民法院（2018）云23民终896号判决书程序合法，判决内容合法有效，三项判决内容均未提到原告，也未对原告的任何实体性权利进行过处分，不存在判决内容违反现行法律规定和侵犯原告合法权益的情形。

茂**电公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，原告的起诉没有事实和法律依据，应予以驳回。

原告围绕诉讼请求在举证期限内提交了本院、双柏县人民法院的生效判决书和云南省高级人民法院的生效调解书，以及原告向本院提出的诉前财产保全、执行、司法拍卖申请书和本院的相关执行案件受理通知书、执行裁定书、拍卖公告、协助执行通知书等十组证据，并申请本院到双柏县农村信用合作联社调取了涉案工程双柏空龙河一级水电站工程量情况及相关施工合同、协议、工程量清单、付款发票等三组证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。

经质证，对原告在举证期限内提交的十组证据，被告骋烽市政公司和茂**电公司对真实性、合法性均予以认可，对关联性和证明目的不予认可。对原告申请本院向双柏县农村信用合作联社调取的三组证据，骋烽市政公司对双柏空龙河一级水电站工程量情况三性均不予认可，对其余证据真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不认可；茂**电公司对双柏空龙河一级水电站工程量情况真实性不予认可，对其余证据真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。

本院认为，原告在举证期限内提交的十组证据具备证据的真实性、合法性、关联性，能够证明本案的来源，予以采信；原告申请本院向双柏县农村信用合作联社调取的三组证据，不能证明原告的主张，不予采信。

被告骋烽市政公司和茂**电公司未提交证据。

经审理查明：2011年4月8日，骋烽市政公司与茂**电公司签订双柏县空龙河一级站压力钢管制作安装工程协议书，由骋烽市政公司承建空龙河一级站压力钢管制作安装工程，合同对工期及价款支付方式等作了约定。工程完工后，2016年7月25日经双方结算，确定了未支付的工程款为259545.16元。2017年2月9日，骋烽市政公司向双柏县人民法院起诉，要求茂**电公司支付剩余工程款259545.16元。双柏县人民法院经审理于2017年7月16日作出（2017）云2322民初39号民事判决，判决：茂**电公司于判决生效后五日内给付骋烽市政公司工程余款259545.16元。2018年1月1日，双柏县人民法院依职权对该案启动再审，并于同年6月19日作出（2018）云2322民再3号民事判决，判决：一、维持云南省双柏县人民法院（2017）云2322民初39号民事判决；二、原审原告骋烽市政公司的工程款259545.16元不具有优先受偿权。骋烽市政公司上诉于本院，本院于2018年9月29日作出（2018）云23民终896号民事判决，判决：一、维持云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决第一项，即：“维持本院（2017）云2322民初39号民事判决”；二、撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决第二项，即：“骋烽市政公司的工程款259545.16元不具有优先受偿权”；三、骋烽市政公司的工程款259545.16元具有优先受偿权。二审案件受理费100元由茂**电公司负担。

2015年5月27日，海弘地产公司与中国银行**分行之间的金融借款合同纠纷案经云南省高级人民法院调解确认茂**电公司等保证人对海弘地产公司承担的借款本息的偿还责任承担连带清偿责任。后海弘地产公司、茂**电公司等债务人未按调解协议约定履行还款义务，中国银行**分行向本院申请强制执行，本院分别于2015年9月6日、2016年9月5日作出执行裁定书，裁定对本院2014年9月11日裁定查封的涉案工程双柏县空龙河一级电站续行查封。后本院委托鉴定机构对该电站进行司法鉴定，水电站整体资产价值评估为22238073元（含房屋建筑物4项，构筑物及其它辅助设施11项、机械设备39项、国有土地2宗）。2016年10月18日，本院作出（2015）楚中执字第126-24号执行裁定书，裁定对该水电站进行整体拍卖。2017年6月26日，本院作出（2015）楚中执字第126-27号执行裁定书，裁定确认该水电站以1790万元拍卖成交。

本院经审查认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”的规定，第三人撤销之诉制度，主要是为了保护未参加原诉的第三人的权益。据此，中国银行**分行是否具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格，关键看其是否系原诉的第三人。从起诉事由分析，中国银行**分行系基于其在另案金融借款合同纠纷中享有的普通债权在执行过程中的清偿顺序受阻而提起本案第三人撤销之诉，其对骋烽市政公司与茂**电公司就（2018）云23民终第896号建设工程施工合同纠纷案件中的诉讼标的无独立请求权，该案件的处理结果虽然在执行程序中对中国银行**分行的受偿顺序造成了事实上的影响，但该影响可能产生的损害后果并非骋烽市政公司与茂**电公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决必然造成的，因为中国银行**分行对骋烽市政公司与茂**电公司争议的诉讼标的无直接牵连，在该案中也不负有返还或者赔偿等义务，该案的处理结果并不直接对中国银行**分行产生权利义务方面的影响，不构成法律上的利害关系。故中国银行**分行不是原诉骋烽市政公司与茂**电公司建设工程施工合同纠纷中的第三人，不具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：

驳回中国银行股份有限公司***分行的起诉。

案件受理费5193元，退还中国银行股份有限公司***分行。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　陈翠连

审判员　　龚艳波

审判员　　李发连

二〇一九年一月二十八日

书记员　　潘丽萍