楚雄骋烽市政工程有限公司与楚雄茂林水电能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民事判决书

(2018)云23民终896号

上诉人(原审原告):楚雄骋烽市政工程有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇东升路888号附46号，统一社会信用代码：91532300668295750P。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人(原审被告):楚雄茂林水电能源开发有限公司，住所地：双柏县鄂嘉镇新厂村委会大河边村，统一社会信用代码：91532322670872764U。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人楚雄骋烽市政工程有限公司(以下简称骋烽公司)因与被上诉人楚雄茂林水电能源开发有限公司(以下简称茂林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人骋烽公司的委托诉讼代理人***、被上诉人茂林公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人骋烽公司上诉请求：一、撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决第二项，并依法改判上诉人对原审判决确定的工程款具备优先受偿权；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人所承建的工程只是试运行，并未交付使用。一审法院在认定事实部分，已经明确说明2013年3月交付给被上诉人进行试运行，但在评判过程中，却又认定在案证据载明涉案工程于2013年3月交付使用，前后相互矛盾。试运行是指在正式运行或者正式启动之前，先测试一段时间，看是否还有其他问题，若是有问题，及时处理、完善之后，才开始正式运行，一般是项目的校验或者测试阶段。交付使用，按照建设工程的基本操作流程及相关法律规定，交付使用的工程必须经验收合格后，具备使用功能，经业主方、施工方、监理方三方认可后，配备相关的移交清单、相关的验收合格证明材料，才能进行交付使用。试运行与交付使用，完全是两个不同的流程及程序，而一审法院却将试运行等同于交付使用，完全是认知的错误。也就是说，从2013年3月直至今日，上诉人所承建的水电站仍在试运行阶段，还未交付使用，也未进行过验收，其仍属于在建工程。所以，上诉人从始至终都未丧失优先受偿权，更不存在一审法院认为的怠于行使，而导致丧失优先权的情况。其次，一审法院认为当事人提交的证据自相矛盾，却没有在判决书中明确当事人提交的什么证据相互矛盾。在一审中，上诉人与被上诉人对对方提交的证据均无异议，而一审法院在双方当事人意思表示真实及没有任何证据支撑的情况下，仅凭主观臆断及猜测就认为当事人提交的证据存在矛盾，完全违背了审判规则及法律的作用。若一审法院认为上诉人提交的证据相互矛盾，应在判决书中予以明确，法院判决应遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的基本裁判规则，而在本案中，一审法院完全无视该裁判原则，整个法律文书都是以“猜测”、“怀疑”作为评判的依据，且内容含糊不清，完全脱离了整个事实依据，仅凭推断及猜想进行裁判，完全是对裁判原则的忽视。二、一审适用法律错误。上诉人已经尽到了法律规定的举证义务，其余证据应由一审法院依职权进行调取。一审法院认为，因当事人拒绝提交证据，所以怀疑上诉人与被上诉人存在恶意串通损害第三人利益的行为。一审法院如此评判，完全违背了整个诉讼原则。一审中，上诉人已经提交了经业主方、施工方、监理方三方共同签字盖章认可的工程量结算清单及相关台账，已经完全能够证明上诉人的诉讼请求，且上诉人及被上诉人对工程量及所差欠工程款均无异议，上诉人已经完全履行了法律规定的举证义务，不存在拒不提交证据的情形。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定：“《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。”本案中，一审法院怀疑上诉人与被上诉人恶意串通损害第三人的合法权益。那么，依据上述法律规定，一审法院应该依职权对其怀疑的事项调取证据，来证明其合理性及合法性。但纵观本案均没有一审法院调取证据的体现，在没有任何证据的情况下，就草率的认为上诉人存在恶意串通损害第三人的利益，从而拒不支持上诉人优先受偿权的合法请求，完全了违背了事实，违反了审判规则及法律规定。再次，一审判决事项第一项已经明确上诉人的款项属于工程款，而在第二项中却又判令上诉人的工程款不具备优先受偿权，相互矛盾。一审法院既然认定了上诉人的款项属于工程款，那么依据合同法规定就具备法定的优先受偿权，但在判决书中却否定了工程款具备优先受偿权，完全是自相矛盾。

被上诉人茂林公司辩称，骋烽公司起诉的事实，茂林公司认可。由于茂林公司受到其他案件的牵连，公司资金被冻结，暂时没有能力支付工程款。对骋烽公司主张的是否具有优先受偿权由法院裁决。

骋烽公司向一审法院起诉请求：1、判令茂林公司立即支付工程余款259545.16元；2、判令骋烽公司对该工程拍卖的价款具有优先受偿权；3、由茂林公司承担本案的诉讼费。

一审法院再审认定事实：2011年4月8日，骋烽公司与茂林公司签订双柏县空龙河一级电站压力钢管制作安装工程协议，由骋烽公司承建茂林公司的双柏县空龙河一级电站压力钢管制作安装工程。合同总金额暂估为1000000元；承包方式为固定单价承包，合同单价按制作、安装9700元/吨，工程竣工按实际工程量结算，合同在施工过程中单价不作调整，不因物价涨跌以及法律、法规变动而调整；工程范围为空龙河一级电站压力钢管制作安装工程；计量支付为合同结算工程量须是承包人按发包人或监理人的指示并经监理人及发包人签证认可的工程量，承包人在本工程施工过程中按监理人及发包人规定的报表格式待空龙河一级电站压力钢管制作安装工程完成后，承包人根据空龙河一级电站压力钢管制作安装工程制作、安装单价及经监理人及发包人签证认可的工程量编制第一次中间计量结算报表，发包人审核无误后支付工程款（扣除质保金）；剩余工程款待竣工结算时扣除质保金后一次支付；工期为2011年4月20日至2011年9月20日；合同保留金的比例为合同结算款的5%，在给承包人每一期结算付款中扣留，保修期满，承包人提交支付保留金申请书，发包人在收到付款证书后14天内将保留金支付给承包人。合同签订后，骋烽公司按合同约定于2011年4月开始建设压力钢管制作安装工程，2012年年底完工。2013年3月，双柏县空龙河一级电站开始试运行发电。2014年，双柏县空龙河一级电站因茂林公司与中国银行股份有限公司楚雄州分行借款案被楚雄州中级人民法院查封、拍卖。2013年1月10日，骋烽公司将工程量汇总报送云南盛翔工程建设监理咨询有限公司审核。2016年7月25日，茂林公司在工程量汇总审核过程表、工程结算汇总表、合同单价项目结算支付汇总表、已完工工程量结算汇总表上盖章确认。工程量汇总审核过程表中，工程建设单位审核指挥部项载有“四项合计工程总造价1559545.16元，已付1300000元，未付259545.16元”。双柏县空龙河一级电站工程（压力管道安装）工程结算汇总表中载明应付款合计1193068.10元，扣回款项中扣回动员预付款1300000元，备注栏注有四项合计259545.16元未付。之后骋烽公司向一审法院起诉，要求茂林公司给付结欠的259545.16元工程款，并要求确认对空龙河一级电站拍卖款具有优先受偿权。另，2013年1月10日、7月25日，骋烽公司作出双柏县空龙河一级电站拦河坝、压力前池闸门安装，处理、更换闸门止水条两份建设安装工程结算书，金额分别为289064元、8400元，骋烽公司提交了于2014年3月14日出具的调拨单一份，金额为6220元。骋烽公司、茂林公司均陈述，该三笔款属工程量汇总审核过程表中的第二项、第三项、第四项。

一审法院再审认为，骋烽公司为茂林公司承建双柏县空龙河一级电站的压力钢管制作安装，拦河坝、压力前池闸门安装，处理、更换闸门止水条工程，工程完工后交付使用，茂林公司理应按合同约定支付相应价款，庭审中，茂林公司在骋烽公司未提交原始资料的情况下，对骋烽公司起诉的诉讼请求、事实及理由无异议，该意思表示系当事人在法律规定的范围内对自己的民事权利和义务的处分，故骋烽公司要求茂林公司支付259545.16元工程款的主张，予以支持。对于骋烽公司主张其对涉案工程拍卖价款具有优先受偿权的问题。本案中，在案证据存在矛盾，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第十三条的规定，责令当事人提供原始证据材料，当事人拒不提交;涉案工程交付使用多年双方未能结算，但当空龙河一级电站因其他执行案件被楚雄州中级人民法院拍卖后，骋烽公司与茂林公司能顺利结算，不能排除骋烽公司与茂林公司恶意串通损害第三人利益的合理怀疑。为此，骋烽公司要求对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权的主张不予支持。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：一、维持云南省双柏县人民法院(2017)云2322民初39号民事判决；二、楚雄骋烽市政工程有限公司的工程款259545.16元不具有优先受偿权。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审判决再审认定事实的意见，双方当事人对一审判决再审认定的事实均未提出异议，故对一审判决再审认定的事实，本院予以确认。骋烽公司提出一审判决遗漏认定以下事实：从试运行开始，骋烽公司多次向茂林公司要求结算，并要求支付工程款及主张优先受偿权，在此期间也多次向双柏县人民政府以及楚雄州各级人民政府反映拖欠工程款，并要求支付工程款。对遗漏认定的事实，将结合案件争议焦点予以评判。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：骋烽公司是否享有本案涉及工程拍卖价款的优先受偿权？

本院认为，本案涉案工程虽然于2013年3月就交付试运行，但工程至今未进行竣工验收，并且双方是在2016年7月25日才做出结算，对差欠的工程价款也没有约定付款时间，在没有进行工程价款结算前，双方的纠纷尚未发生，骋烽公司不可能行使建设工程优先受偿权，故本案优先受偿权的保护期应从骋烽公司起诉要求支付工程价款时即2017年2月9日开始起算。理由如下：首先《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届满履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程价款才可能得到支持，相关主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的计算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先受偿权权能。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，与前述起算点与应付工程款的期限也属一致情形。骋烽公司向双柏县人民法院起诉要求支付剩余的工程价款，双柏县人民法院于2017年2月9日受理该案，骋烽公司在2017年3月16日庭审中增加了“要求享有优先受偿权”的诉请，该时间点未超过优先受偿权的保护期限，一审判决不支持骋烽公司主张的享有优先受偿权的诉请，属于对法律规定的错误理解，予以纠正。骋烽公司主张就建设工程款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决第一项，即：“维持本院（2017）云2322民初39号民事判决”；

二、撤销云南省双柏县人民法院（2018）云2322民再3号民事判决第二项，即：“楚雄骋烽市政工程有限公司的工程款259545.16元不具有优先受偿权”；

三、楚雄骋烽市政工程有限公司的工程款259545.16元具有优先受偿权。

二审案件受理费100元，由楚雄茂林水电能源开发有限公司负担（未交）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长***

审判员***

审判员晋芳

二〇一八年九月二十九日

书记员***