浙江欣威建设有限公司与温岭市金耀建设集团有限公司一般取回权纠纷一审民事判决书

浙江省温岭市人民法院

民事判决书

（2019）浙1081民初436号

原告：浙江欣威建设有限公司，住所地：浙江省岱山县衢山镇蓬莱路75号，统一社会信用代码：913309211488038704。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江泽凡律师事务所律师。

被告：温岭市金耀建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路农垦大厦，统一社会信用代码：91331081148328096W。

诉讼代表人：***，温岭市金耀建设集团有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：***，温岭市金耀建设集团有限公司管理人工作人员。

原告浙江欣威建设有限公司（以下简称“欣威公司”）与被告温岭市金耀建设集团有限公司（以下简称“金耀公司”）一般取回权纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欣威公司的委托诉讼代理人***、被告金耀公司管理人的委托诉讼代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告欣威公司向本院提出诉讼请求：1、准予原告取回在被告中信银行台州温岭支行账户的工程质量保证金300000元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年7月15日，原、被告签订《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》，合同约定原、被告共同承建普陀山佛教博物馆工程，该工程的施工组织、资金、设备、材料、人工工资、工程维修等所有费用都由原告承担，合同并约定被告收取工程款2%的管理费、其余工程款归原告所有。该工程竣工验收后，经结算，造价为9266752元。截止2018年11月27日，工程建设方普陀山佛教协会共支付工程款8966752元。依原、被告约定，原告已收取工程款8781416.96元，尚有质量保修金300000元未收取，被告已全额收取工程款（管理费）185335.04元。2018年11月28日，普陀山佛教协会将工程保修期届满后的300000元工程质量保修金汇入被告管理人在中信银行台州温岭支行开设的账户。原告认为，该工程项目的所有资金皆为原告提供，原、被告并对建设单位支付的工程款的归属进行了约定，因而，原告对该300000元保修金享有所有权，被告理应返还给原告。

原告欣威公司为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：

证据1，《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》一份，拟证明双方对工程项目进行约定的事实。

证据2，《工程造价咨询报告书》复印件一份，拟证明普陀山佛教博物馆最终审定价格为9266752元的事实。

证据3，电汇凭证复印件一份，拟证明普陀山佛教协会将将工程质保金汇入被告管理人账户的事实。

被告金耀公司辩称，2007年7月15日，原、被告签订《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》，由原告负责总承包范围内施工至竣工移交使用直到保修期结束的全部工作内容。从法律性质看，原告诉请的工程质量保证金属于被告财产，原告主张取回权缺乏法律依据。诉请的300000元工程质量保证金属于普陀山佛教博物馆工程工程款的一部分，被告破产后，发包人普陀山佛教协会按照施工合同的约定向被告支付款项，并已转入管理人账户。对原告来说，该笔款项财产性质不是所有权，而是债权。根据《破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该款项发包方按照建筑工程施工合同的约定支付给被告的款项属于债务人财产，且原告主张的财产内容不在《破产法》规定的非债务人财产的范畴内，综上，要求驳回原告诉请。

被告金耀公司为支持其抗辩主张，向本院提供了下列证据：

证据1，（2017）浙1081破3号民事裁定书复印件和决定书复印件各一份，拟证明被告进入破产程序的事实。

证据2，《建筑工程施工合同》一份，拟证明被告和案外人普陀山佛教协会签订建筑工程施工合同的事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，鉴于当事人对对方提交的证据均无异议，本院对双方提交的证据及没有争议的事实，予以确认。本案就事实的争议为：涉讼的300000元质量保修金是否系被告金耀公司的破产财产。本院审查后认为，本案涉讼质量保修金系建筑工程施工款转化形成，《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》第六条第三款约定“甲方每次付给乙方工程款中扣除2%总包单位管理费外余款付给乙方（与建设单位的付款同步支付）”，故该笔质量保修金的返还亦应按合同约定进行操作。鉴于被告金耀公司破产案件受理前，原、被告已经进行了结算，原告全额支付了管理费。留存的300000元按照被告与建设单位普陀山佛教协会的约定为质量保修金，只要原告按照被告与建设单位签订的《建设工程施工合同》中保修合同条款内容执行，待保修期限届满后，质量保修金即可返还。其与工程款能够区分，也没有混同，在保修期限内一直由案外人普陀山佛教协会管理，亦没有与债务人的其他资金账户混同。就被告金耀公司而言，取得该笔保修金后，其无法据此获利，而随即产生对原告欣威公司的返还义务。综上，本案涉讼的300000元不属于被告金耀公司的破产财产。

经审理，本院认定如下事实：2007年7月15日，原、被告签订《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》，将被告金耀公司承建普陀山佛教博物馆工程转包给原告欣威公司，并约定由被告收取总工程款2%的管理费。工程竣工后，经结算，涉讼工程造价为9266752元，截止2012年1月，工程建设单位普陀山佛教协会共支付工程款8966752元（其中原告收取工程款8781416.96元，被告收取全额管理费185335.04元），留存300000元在建设单位普陀山佛教协会作为质量保修金，待质量保修期届满后返还。2018年11月28日，案外人普陀山佛教协会将300000元汇入被告管理人账户。

另查明，2017年6月1日，本院作出（2017）浙1081破3号民事裁定，裁定受理金耀公司破产清算案件。2017年6月29日，本院作出(2017)浙1081破3号决定书，指定浙江榴岛律师事务所作为金耀公司管理人。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。建筑工程施工合同系承揽合同中的特殊合同，被告金耀公司基于上述合同关系取得质量保修金300000元，不属于金耀公司破产财产。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告要求取回的质量保修金虽为货币，但并未与其他货币混同，具有特定化。只有特定化的货币才具有所有权关系，才可行使取回权。被告金耀公司关于涉讼保修金属于工程款的一部分，是金耀公司财产的抗辩主张，本院不予支持。

综上所述，原告的诉请合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条的规定，判决如下：

被告温岭市金耀建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内返还给原告浙江欣威建设有限公司质量保修金300000元。

案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告温岭市金耀建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年三月八日

代书记员俞宽