温岭市金耀建设集团有限公司、浙江欣威建设有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙10民终750号

上诉人（原审被告）：温岭市金耀建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路农垦大厦。

诉讼代表人：***，温岭市金耀建设集团有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：***，温岭市金耀建设集团有限公司管理人工作人员。

被上诉人（原审原告）：浙江欣威建设有限公司，住所地：浙江省岱山县衢山镇蓬莱路75号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江泽凡律师事务所律师。

上诉人温岭市金耀建设集团有限公司（以下简称金耀公司）因与被上诉人浙江欣威建设有限公司（以下简称欣威公司）一般取回权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

温岭市金耀建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定30万元的工程质量保证金不属于上诉人公司的破产财产，被上诉人享有取回权的判决适用法律错误。1、一审法院认定本案的工程质量保证金虽为货币，但并未与其他货币混同，具有特定化的认定是错误的。货币系种类物，款项转入管理人账户后所有权随即发生转移，管理人账户虽为专项管理上诉人公司财产的账户，但并非某一特定款项的专用账户，本案的工程质量保证金不具有特定化。2、被上诉人主张的财产内容并非在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条规定的非债务人财产的范畴。虽然《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”这并不意味着建设工程施工合同系承揽合同。本案涉诉的质量保证金不适用承揽关系而认定的为非上诉人破产财产。3、本案诉请的30万元工程质量保证金本质上属于普陀山佛教博物馆工程工程款的一部分，发包方向上诉人支付工程质量保证金的行为依据的是上诉人与发包方签订的建设工程施工合同；同样，被上诉人向上诉人主张该笔款项的依据是上诉人与被上诉人签订的《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》，上诉人与被上诉人之间形成的是合同之债，而不是所有权关系。

浙江欣威建设有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、诉争的30万元款项系“普陀山佛教博物馆工程”发包人普陀山佛教协会退回的工程质量保修金。根据答辩人与被答辩人签订的《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》的约定,“普陀山佛教博物馆工程”由答辩人与被答辩人共同承建，该工程的施工组织、资金、设备、材料、人工工资、工程维修等所有支出都由答辩人负责、承担。对于工程款，答辩人与被答辩人约定被答辩人收取2%的管理费，其余归答辩人。因而，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条规定，该30万元系被答辩人基于合同或其他关系占有的答辩人财产，答辩人有权取回。二、浙江省高院发布的《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》中第三点对如何理解和认定施工项目资金所有权归属做了规定，即从资金来源角度确定所有权，项目经理垫付的资金的所有权为项目经理。上述规定虽然是从刑事认定角度的规范，但其对工程项目资金所有权的确定方式应当在民事案件适用。本案中，“普陀山佛教博物馆工程”的所有施工资金皆来源于答辩人，被答辩人只享有2%的所有权。因而，普陀山佛教协会退还的该30万元工程质量保修金为担保人所有。

浙江欣威建设有限公司向一审法院起诉请求：1、准予原告取回在被告中信银行台州温岭支行账户的工程质量保证金300000元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2007年7月15日，原、被告签订《普陀山佛教博物馆工程联合施工合同》，将被告金耀公司承建普陀山佛教博物馆工程转包给原告欣威公司，并约定由被告收取总工程款2%的管理费。工程竣工后，经结算，涉讼工程造价为9266752元，截止2012年1月，工程建设单位普陀山佛教协会共支付工程款8966752元（其中原告收取工程款8781416.96元，被告收取全额管理费185335.04元），留存300000元在建设单位普陀山佛教协会作为质量保修金，待质量保修期届满后返还。2018年11月28日，案外人普陀山佛教协会将300000元汇入被告管理人账户。另查明，2017年6月1日，本院作出（2017）浙1081破3号民事裁定，裁定受理金耀公司破产清算案件。2017年6月29日，本院作出(2017)浙1081破3号决定书，指定浙江榴岛律师事务所作为金耀公司管理人。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。建筑工程施工合同系承揽合同中的特殊合同，被告金耀公司基于上述合同关系取得质量保修金300000元，不属于金耀公司破产财产。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告要求取回的质量保修金虽为货币，但并未与其他货币混同，具有特定化。只有特定化的货币才具有所有权关系，才可行使取回权。被告金耀公司关于涉讼保修金属于工程款的一部分，是金耀公司财产的抗辩主张，本院不予支持。判决：被告温岭市金耀建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内返还给原告浙江欣威建设有限公司质量保修金300000元。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告温岭市金耀建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案讼争的30万元款项系“普陀山佛教博物馆工程”发包人普陀山佛教协会退回的工程质量保修金，该款项虽汇入上诉人金耀公司管理人账户，但款项的所有权应属于工程实际施工人即被上诉人欣威公司，上诉人金耀公司基于双方之间的联合施工合同（实为建设工程转包）关系而占有被上诉人所有的该笔款项，建设工程合同属于特殊的承揽合同，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；……”本案讼争的30万元款项不属于上诉人金耀公司的破产财产，且具有特定化。被上诉人欣威公司要求取回在上诉人金耀公司管理人银行账户的工程质量保修金30万元，依法有据，本院予以支持。

综上所述，金耀公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人金耀公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十九日

书记员***

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