临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司、临沂宏联艺术装饰中心装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁13民终3781号

上诉人（原审原告）：临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山**路**号开元上城国际**座沿街楼。

法定代表人：唐爱武，经理。

委托诉讼代理人：孙龙波，山东三禾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂宏联艺术装饰，住所地临沂市兰山区沂蒙路**号0号。

法定代表人：张富增，经理。

委托诉讼代理人：王光梅，女，1972年3月22日出生，汉族，临沂宏联艺术装饰中心员工，住临沂市兰山区。

上诉人临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司（以下简称佰易公司）因与被上诉人临沂宏联艺术装饰中心（以下简称宏联中心）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佰易公司委托诉讼代理人孙龙波，被上诉人宏联中心委托诉讼代理人王光梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

佰易公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。在原审审理过程中，上诉人为证明被上诉人施工工程质量不合格的事实，向一审法院提交了照片一组，通过照片明显可以看出被上诉人的施工存在严重质量问题，同时，因为被上诉人施工工程质量不合格，上诉人多次向被上诉人致函，要求被上诉人对质量问题进行整改，被上诉人收到函件之后，未提出异议，其对施工中存在的问题是默认的。其次，上诉人于2015年3月15日向被上诉人发出开工指令，被上诉人接到指令后方才进入工地进行施工，其在开工后不久，向上诉人提出预支工程款的要求，上诉人考虑到被上诉人的实际情况，便于2015年3月21日向被上诉人预支工程款269999.38元。该工程的实际工期为40天，从上诉人发出开工指令到预付工程款仅仅6天时间，被上诉人不可能完成总工程量的30%，同时按照合同约定，隐蔽工程完成并验收合格支付合同30%的工程款，应由被上诉人提供合同完成30%并验收合格的证明。综上,故提起上诉,请求判如所请。

宏联中心答辩称：一、上诉人主张的一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人不认可。被上诉人认为并非一审判决认定事实不清，而是上诉人主张的事实不存在。上诉人在一审中提交的证据也不能证明其主张，上诉人诉请本应驳回，在缺乏事实依据的情况下，一审判决并不存在适用法律错误。法庭采纳的质量标准非对方当事人主观臆断，否则就背离了法律维护正义的初衷。本案中上诉人主张的质量问题，无事实依据，缺乏法律支持，涉案的工程项目已经上诉人验收使用，无法确认工程质量存在问题，因此上诉人主张不应得到支持。上诉人主张2015年3月15日发出开工指令，一审中上诉人已经认可被上诉人主张的3月12日发出开工指令，作为诉请一方对开工指令核实不清，可推断上诉人诉请本身是否就存在对工程施工状况等都存在认识不清的情况。一审庭审，被上诉人提交证据证实被上诉人不存在过错。二、因上诉人的原因未安装中央空调、未进行消防打压，已经构成不可抗力，或者第三方原因导致工程无法进展，该情况应当构成免责事由，责任不应当由被上诉人承担。三、上诉人主张的预支工程款与事实不符。

佰易公司向一审法院起诉请求：1.解除佰易公司与宏联中心签订的《临沂市佰易金融台湾城办公区域装饰装修工程施工合同》；2.判令宏联中心返还佰易公司先行支付的工程款项269999.38元及利息；3.判令宏联中心支付违约金269999.38元；4.诉讼费由宏联中心承担。

一审法院认定事实：2015年3月1日，宏联中心中标佰易公司位于临沂市兰山区沭河南街与蒙山大道交汇处金融台湾城3#楼办公区域内装饰工程，中标价为1231105.76元。2015年3月9日，佰易公司作为甲方，宏联中心作为乙方，双方签订装饰装修工程施工合同一份，约定：一、工程概况：1.1工程名称：临沂市佰易金融台湾城办公区域装饰装修工程;1.2工程地点：临沂市兰山区沭河南街与蒙山大道交汇台湾城3#商业楼；1.4承包方式：包工包料；1.5工期：开工日期以甲方下达的开工指令为准；竣工日期：开工之日起40日内，总日历天数40天；1.6合同总价款899997.96元。2.1甲方权利：甲方在发现乙方有不符合本协议约定情形时，有权责令乙方整改或下达罚款通知，在乙方整改未达到甲方要求和符合质量标准时，甲方有权拒绝支付工程款，并有权解除合同，追究乙方的违约责任。对于因乙方原因给甲方造成的损失，甲方有权从工程款中予以优先扣除。7.1工程价款及结算：按报价表中分项目单价及最终的实际测量计算工程总价款；7.2工程款的支付：隐蔽工程完成并验收合格，拨总工程款的30%，金额为269999.388元，工程全部完成并验收合格，拨总工程款的40%，金额359999.184元，工程交付使用并办理完毕所有报告手续，拨总工程款的25%，金额224999.49元。7.4设计变更增加款在工程款同期结算款中支付。7.5本项目前期施工图设计费共计17500元，由乙方承担。10、违约责任：10.1由于乙方的责任延误工期的，每延误一日，乙方应当支付给甲方人民币0.5%作为违约金，10.2条款约定如乙方违反本协议关于工期、材料设备质量、工程质量等方面的约定，乙方应支付甲方本合同工程款总额的30%的违约金。双方还对其他事项进行了约定。双方均在合同上加盖单位公章予以确认。合同签订后，宏联中心进入工地进行施工，在施工过程中，佰易公司支付工程款269999.38元。2015年4月14日，佰易公司以邮寄方式向宏联中心发出（限期整改）再次通知书一份，载明宏联中心在工期和工程质量方面存在问题，佰易公司已于2015年4月6日和2015年4月9日2次通知宏联中心整改，宏联中心迟迟未改正。现再次通知宏联中心于2015年4月16日之前将工期与质量整改至国家规定和合同约定的标准，逾期佰易公司将依法解除合同。2015年4月21日，佰易公司又以邮寄方式向宏联中心发出解除施工合同通知书，载明宏联中心未在佰易公司限定的期限内整改，给宏联中心造成了巨大损失，现书面通知解除合同，并限宏联中心于解除合同之日起2日内与佰易公司方结算并将施工工具全部清理出现场，支付佰易公司违约金269999元及损失。后双方协商未果，佰易公司于2015年4月28日诉至一审法院。

庭审中，双方主要围绕工程量、质量产生争议。对于工程量，佰易公司主张宏联中心只施工部分地板砖及线路的铺设，且超出了施工范围，将地板砖铺设到另一家公司，二楼北边的单间地板砖、线路没有铺。宏联中心主张所有工程项目均按佰易公司方设计人指示所铺设，且已完成地板砖及线路的铺设，还施工了前期工程，已超过工程量的30%，对于佰易公司主张的二楼地板砖不在合同约定之内。工程质量方面，佰易公司主张工程地埋线未按规范施，地板砖铺装不平整整，且未按图纸范围施工，二楼地板砖所用规格、型号不一致，导致颜色不一致，铺装所用砂、水泥等混合物比例不达标。还存在私自停工，致工期逾期。宏联中心主张其施工工程不存在质量问题，对于色差，因合同约定工程面积是2400平方米，实际是2600平方米，宏联中心所订砖不够，请示了佰易公司，就用了其他颜色的砖，如果做了隔断就不会出现一个房间里有两种颜色的砖。

为查明上述双方争议的问题，经双方同意，一审法院指定潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所在鉴定过程中经了解案件鉴定现场原貌已不存在，不具备鉴定条件，于2016年1月6日将案件退回。

一审法院认为，双方签订涉案装饰装修合同，并由宏联中心对涉案工程进行了部分装修的事实，有双方签订的合同书及在案其他证据予以证实，双方对此亦予以认可，事实清楚，法院对此予以认定。本案中双方争议的焦点是：1、涉案工程的工程量；2、已完工的工程质量。对于上述两问题，法院委托有关鉴定机构鉴定时，鉴定现场原貌不存在，已无法进行鉴定，案件被退回，造成这一后果的直接责任者是佰易公司，其对此应承担不利的法律后果。该案在案证据，不能查清宏联中心已完成的工程量占总工程量的百分比及工程是否存有质量问题，佰易公司据此要求宏联中心返还先行支付的工程款，并支付违约金的诉讼请求，无事实依据，法院对此不予支持。但对于佰易公司要求解除双方之间的装饰装修合同，因宏联中心同意解除，且双方已无继续履行的可能，合同应予解除，法院对此予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司与被告临沂宏联艺术装饰中心签订的临沂市佰易金融台湾城办公区域装饰装修工程施工合同；二、驳回原告临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司要求被告临沂宏联艺术装饰中心返还工程款及利息并支付违约金的诉讼请求。案件受理费9200元，由原告临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据双方合同约定，上诉人指派其职工郁鹏飞为其驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，后来将驻工地代表更换为公司员工马全福。一审审理过程中，宏联中心提交的佰易公司为其出具的工程联系单载明“至宏联装饰公司：根据现场情，地砖基本完成成，我方要求，以后所进场主材必须先报样后方可进场施工，未经我方检验后施工视为不合格产品退回。如因乙方未按我方规定要求之内出现问题，乙方自行承担相关责任及费用”，佰易公司驻工地代表马全福在该联系单之上签字，佰易公司一审审理过程中对该工程联系单的真实性予以认可，本院对该事实予以确认。

另查明，宏联中心在一审答辩状中称入场施工的时间为2015年3月9日，佰易公司称2015年3月12日由其下达的开工指令。2015年3月21日，佰易公司通过银行向宏联中心转款269999.38元，银行为其出具的回单载明该转款的用途为装修款，同日宏联中心为佰易公司出具收款收据一张。

本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订涉案装饰装修合同，并由被上诉人对涉案工程进行了部分装修的事实，双方对此均无异议，本院对此予以认定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人佰易公司主张被上诉人宏联中心并未完成总工程量的30%且施工存在质量问题，并诉求宏联中心返还先行支付的工程款269999.38元，对其主张负有举证责任。一审法院委托有关鉴定机构鉴定时，因上诉人另行租赁给其他人进行装修使用，原现场已被案外人清理，鉴定现场原貌不存在，导致无法进行鉴定，即仅依据佰易公司一审提交的部分照片，不能查清被上诉人已完成的工程量占总工程量的百分比及施工工程是否存有质量问题。且佰易公司为宏联中心出具的工程联系单亦载明地砖铺设基本完成，故上诉人佰易公司称被上诉人宏联中心并未完成总工程量的30%，与其认可的上述工程联系单载明的内容相悖。此外，佰易公司亦未提交其他证据证明案涉施工存在质量问题的其他证据，故对其上诉请求，因证据不足本院不予支持。

综上所述，佰易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9200元，由上诉人临沂市兰山区佰易民间融资登记服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　骏

审判员　李言涛

审判员　张念国

二〇一六年十一月十五日

书记员　崔凯琳