江苏金盛高空工程有限公司与大唐桂冠合山发电有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区合山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂1381民初301号

原告：江苏金盛高空工程有限公司。

法定代表人：还国斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律服务工作者。

被告：大唐桂冠合山发电有限公司。

法定代表人：黄晓衡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓涛，广西沃诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃朗，广西沃诚律师事务所律师。

原告江苏金盛高空工程有限公司（以下简称金盛公司）与被告大唐桂冠合山发电有限公司（以下简称合山发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金盛公司的委托诉讼代理人邹业宏，被告合山发电公司的委托诉讼代理人邓涛、覃朗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金盛公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告到期工程款人民币115.409万元（未到期的债权到期后另行主张）；2.判令被告承担逾期付款的违约金（计算方式以中国人民银行同期银行贷款利率的1.5倍计算三年利息）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，金盛公司明确违约金自2016年7月20日起算。事实和理由：原被告于2013年6月23日签订了一份《上大压小扩建工程烟囱检查防腐施工总承包合同》，合同总标的为896.5万元，由于工期及天气因素无法满足本合同施工要求，2013年6月25日、6月27日、7月2日原被告召开会议，商定工程总造价为360.616万元，原告按约施工，于2013年7月20日完成了施工任务，工程结束后，经被告验收，工程完全符合施工要求，工程结束后经被告核定工程实际造价为306.01万元，后被告于2013年9月25日给付原告160万元，余款至今未付，原告特具状法院，请求判如所请。

被告合山发电公司辩称，一、原告所主张的到期工程款中有82.655万元已超过法定的诉讼时效，被告方不同意支付，原告就该部分主张依法也丧失胜诉权。依照涉案《上大压小扩建工程烟囱检查防腐施工总承包合同》(以下简称“涉案合同”）约定的付款进度，截止2015年7月20日，原告依据合同可以向被告主张的到期工程款合计82.655万元,但是原告自2015年7月20曰至2017年7月20日期间从未向被告主张以上工程款，根据2017年10月1日之前《民法通则》的规定，诉讼时效是2年，原告关于上述工程款的诉请已经超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。(一）涉案合同约定了明确的付款金额和付款进度。1.根据涉案合同的约定，工程预付款为合同总价款896.5万元的10%,即89.65万元；施工完成验收合格，双方核定结算价款为306.01万元。2.2013年应支付的到期工程款21.453万元已过诉讼实效。依照合同约定的付款进度，截至2013年7月20曰，除已经支付的预付款89.65万元之外，合山电厂应付至合同结算总价款30%,即91.803万元，以上合计应付款181.453万元。依照涉案合同履行情况，合山电厂应于施工完成验收合格即2013年8月将上述款项支付完毕，合山电厂已支付160万元，剩余21.453万元未支付。金盛公司在上述款项的支付到期后一直未向被告主张该笔债权，截止本案起诉前，原告对于上述工程款21.453万元的主张已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。3.原告主张的2014年、2015年涉案到期支付的工程款共计61.202万元已过诉讼时效。依照合同约定的付款进度，2014年7月20曰、2015年7月20日分别到期支付的30.601万元，合计61.202万元。但是截止2017年7月20日，原告从未在合同约定的付款时间以及当时法律规定的诉讼时效期间2年内向被告主张以上列表内的到期工程款，被告也明确表示不支付上述款项，原告关于以上到期工程款的主张超过了法律规定的诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。(二）金盛公司诉请合山电厂支付到期工程款人民币115.409万元中的82.655万元如前所述已经超过诉讼时效；此外因工程质量问题，其主张的诉请余款32.754万元亦不符合合同约定的支付条件，其请求的逾期支付违约金的诉请也没有事实和法律依据。1.涉案工程存在严重的质量问题，金盛公司所主张的诉讼请求中的32.754万元不符合涉案合同约定的支付条件。2.涉案工程在验收时，被告的发电机组处于不开机状态，工程的验收属于冷态验收，即只能验收静止状态的工程，正是基于该原因，合同中才对工程价款的支付设定了付款进度和工程质量要求。3.涉案工程在（发动机组未运行）冷态验收合格后，被告在运行发电机组期间发现了涉案工程存在渗漏等质量问题，但是金盛公司拒绝履行保修义务，金盛公司违约在先。涉案工程于2013年7月20日验收，验收时机组关闭运行，处于冷态验收状态。冷态验收合格之后，被告支付了工程款160万元，但是被告启动发电机组运行时，2013年10月份，涉案工程开始出现积灰平台渗漏现象，渗漏液对烟囱水泥面造成腐蚀。被告多次要求金盛公司按照合同约定履行质量保修义务,该公司不予处理。因此，在涉案工程至今仍存在上述严重质量问题的情况下，金盛公司诉请要求被告支付到期工程款没有事实依据、合同依据和法律依据。合山电厂亦向金盛公司提出反诉，要求其履行保证工程质量的合同义务，维修涉案工程至无质量问题为止。二、合山电厂基于《合同法》第67条规定的后履行抗辩权，在涉案工程存在质量问题的情况下依法有权拒绝支付工程款。金盛公司所主张的到期工程款，必须根据涉案合同约定支付前提条件来审核是否应支付，只有在工程完工后持续无质量问题的情况下，合山电厂才依照合同的约定按期支付工程款。金盛公司与合山电厂互负合同债务，有先后履行顺序，依照《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，金盛公司须先履行持续确保工程无质量问题的义务，合山电厂才具有后履行给付工程款的义务，当工程存在质量问题时，合山电厂作为后履行一方依法有权拒付工程款。三、金盛公司未按合同约定履行质量保证以及保修的义务，构成根本性违约，合山电厂有权要求金盛公司承担保修义务，直至涉案工程无质量问题。(一）涉案合同第一部分第四条第4.3.8项约定，“本工程要求保证修后10年不发生渗漏”,这是原告必须履行的合同义务;此外合同第一部分第九条还明确约定，承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。依据涉案合同的约定，金盛公司作为工程承包方在竣工验收之日起10年内保证工程无质量问题，如完工工程发生渗漏，该公司均有负责免费修补的合同义务，此外，在涉案工程冷态（发电机组停机状态）检查检验合格后，如又发现因承包方原因引起的质量问题，仍由该公司承担责任及发生的费用，直至赔偿发包方的有关损失，按照合同约定，原告还需保证涉案工程修后10年不发生渗漏。现涉案工程经上述冷态检查检验合格之后，在机组运行期间一直发生渗漏问题，金盛公司应按合同的约定履行保修义务，直至工程质量合格。(二）在被告支付工程预付款以及部分工程款共计160万元之后，原告从未依照合同约定的付款条件向被告继续主张工程款，在被告的机组运行发电后，原告组织施工的涉案工程质量一直存在渗漏等工程质量问题，不符合合同约定的付款条件,并且原告对此一直采取回避的态度,亦导致其工程款的主张超过诉讼时效。(三）原告在2013年8月之后，从未依照合同第一部分协议书第十条以及合同第二部分通用条款第9.5条的约定,在被告付款前依约出具相应金额的合法有效的建安税务发票请求支付工程款。(四）被告在2013年8月之后进行复验工程质量时，原告亦从未依照合同第一部分第四条第4.3.3项向被告提供自检记录，原告始终怠于对工程质量承担担保和维修的义务。综上，原告在履行涉案合同的过程中，不能保证工程质量无问题，且怠于履行工程维修、保修义务，已经构成根本性违约。合山电厂有权要求金盛公司承担保修义务，直至涉案工程无质量问题。四、根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的基本原则，金盛公司主张合山电厂应付到期工程款，在合山电厂抗辩金盛公司的主张有部分超过诉讼时效，并举证证明涉案工程存在质量问题不符合付款前提的情况下，金盛公司作为原告应当提供涉案工程无质量问题，并且其主张的工程款未超过诉讼时效的反驳证据，否则应依法承担举证不能的诉讼后果。综上所述，合山电厂基于合同法赋予的后履行抗辩权，在涉案工程存在质量问题的情况下，有权向金盛公司拒付到期工程款，同时，金盛公司主张的部分工程款数额均超过诉讼时效，依法丧失胜诉权，被告恳请法院依法驳回金盛公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。金盛公司对合山发电公司提交的《大唐桂冠合山发电有限公司3#机组烟囱防腐及结构安全性检测报告》及照片有异议，认为在本次诉讼前该公司未看到该检测报告及照片，合山发电公司亦未在2019年3月之前向金盛公司提出烟囱的质量及返修问题。合山发电公司对金盛公司提交的《关于烟囱检查防腐施工总承包合同后续质保施工的函》、催款通知及运单查询结果的真实性、合法性及关联性无异议，但认为合山发电公司曾多次以电话催促金盛公司对工程质量进行维修，但该公司不予理会，合山发电公司才于2019年3月发函给金盛公司，金盛公司在涉案工程存在质量问题且未向合山发电公司开具发票的情况下，合山发电公司有理由拒付涉案工程款。对上述有争议的证据，本院认定如下：合山发电公司提交的《大唐桂冠合山发电有限公司3#机组烟囱防腐及结构安全性检测报告》及照片为有质量检测资质的机构作出，对该份真实性、合法性、关联性本院予以采信，但该检测报告为合山发电公司单方委托检测机构作出，合山发电公司无证据证明已将该检测报告提交给金盛公司，并就工程质量问题要求金盛公司进行保修。金盛公司提交的《关于烟囱检查防腐施工总承包合同后续质保施工的函》、催款通知及运单查询结果能证明2018年9月11日金盛公司向合山发电公司发出催款通知，合山发电公司于2019年4月3日向金盛公司发函要求对涉案工程进行保修的事实，本院予以采信。

经审理查明，2013年6月24日，合山发电公司（作为发包方）与金盛公司（作为承包方）签订《上大压小扩建工程烟囱检查防腐施工总承包合同》，约定金盛公司承包合山发电公司上大压小扩建工程烟囱（即3#机组烟囱）检查防腐施工项目，对烟囱内表而进行全面检查,主要检查是否有损坏、表面是否有裂缝、孔洞及其它缺陷，要求提供全部检查摄像视频，有明显缺陷处同时提供照片，对可能发现的缺陷提出修补方案，进行修补处理，对烟囱内壁进行全面的防腐防渗处理，对积灰平台、水平烟道及烟道相应的接合缝渗漏进行处理。承包方式为包工包料，施工的防腐材料的各种性能，保证所用材料应有国家相应检测机构检测合格，施工完成并经验收合格之日起10年内如发生渗漏，金盛公司负责免费修补。工期自2013年6月25日至2013年7月28日止。合同总价款暂定为896.5万元，按实际工程量进行结算。预付款为合同总价款10%(合同生效后7日内发包方向承包方支付），施工完成验收合格付合同结算总价款30%；工程完工后一周年无质量问题付合同结算总价款10%；工程完工后二周年无质量问题付合同结算总价款10%；程完工后三周年无质量问题付合同结算总价款20%；工程完工后四周年无质量问题付合同结算总价款10%；工程完工后十周年无质量问题付清合同结算余款；每笔付款前承包方应出具相应金额的合法有效的建安税务发票等双方权利义务。在施工过程中，经双方协商达成一致意见，对工程施工范围变更调整为烟囱顶口压缝、牛腿、±0向上36m烟囱内筒壁、挡烟墙、积灰平台及烟道底部防腐，工程于2013年7月20日完工，同年7月30日经验收合格，经双方结算工程实际造价为306.01万元，2013年9月25日合山发电公司向金盛公司支付工程款160万元，余下工程款至今尚未支付。2016年，合山发电公司委托国家工业建构筑物质量安全监督检验中心(中冶建筑研究总院有限公司)对3#机组烟囱防腐层及结构安全性进行检测。同年9月18日，国家工业建构筑物质量安全监督检验中心出具检验报告，检测鉴定结果第2项为烟囱筒身混凝土表面存在蜂窝麻面现象，局部混凝土风化破损，烟囱筒壁存在表面龟裂情况，部分螺栓孔处有渗漏痕迹，建议及时对烟囱的防腐层进行整体更新处理，检测照片示烟囱底部有渗漏现象。2019年8月6日，本院组织双方当事人对3#机组烟囱进行现场勘查，3#机组烟囱的积灰平台底部发现明显的因渗漏产生的流挂斑痕现象。

另查明，2018年9月11日，金盛公司向合山发电公司发出催款通知，要求合山发电公司支付涉案工程欠款未果。2019年4月3日，合山发电公司向金盛公司发出《关于烟囱检查防腐施工总承包合同后续质保施工的函》，要求金盛公司按合同履行涉案工程保修责任，金盛公司未派人对烟囱进行检查维修。

在本案审理过程中,合山发电公司于2019年6月6日对金盛公司提出反诉，请求判决金盛公司依据《上大压小扩建工程烟囱检查防腐施工总承包合同》,履行涉案工程质量保修义务,直至涉案工程无质量问题。2019年10月25日，合山发电公司向本院申请撤回反诉，本院裁定予以准许。

本院认为，合山发电公司与金盛公司所签订的《上大压小扩建工程烟囱检查防腐施工总承包合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的禁止性或强制性规定，应属合法有效，双方当事人应依照合同约定履行各自权利义务。根据合同约定，合同总价款暂定为896.5万元，按实际工程量进行结算,在合同履行过程中，经双方协商达成一致意见，对施工范围进行了调整变更，合同总价亦发生相应的变更，故应按双方结算的工程实际造价306.01万元来进行结算工程价款的支付。合山发电公司在涉案工程使用运行过程中未出现保修质量问题的前提下，工程价款应分7期支付，分别为：合同签订后预付款应为30.601万元；2013年7月20日工程验收合格后应付30%即91.803万元；工程完工后一周年即2014年7月20日无质量问题应付30.601万元；工程完工后二周年即2015年7月20无质量问题日应付30.601万元；工程完工后三周年即2016年7月20日无质量问题应付61.202万元；工程完工后四周年即2017年7月20日应付30.601万元；工程完工后十周年即2023年7月20日无质量问题付清工程余款。根据双方约定的合同价款支付方式，在涉案工程完工验收合格交付使用后，从工程完工第一周年开始，每一期工程款的支付均必须以工程质量无问题为前提，但双方未约定每一期工程款付款前对工程质量的检验及确认程序。根据合同法的相关规定，合山发电公司作为工程的发包方，在承包方金盛公司完成工程并经验收合格交付使用后，合山发电公司有按合同约定的期限和条件支付合同价款的法定义务，作为涉案工程的使用方，如因工程出现质量问题时，合山发电公司有及时通知金盛公司的义务，同时有权要求金盛公司完成保修责任后再履行付款义务。合山发电公司抗辩称启动3#机组发电运行时，于2013年10月发现涉案工程出现积灰平台渗漏现象，多次通过电话方式催告金盛公司履行保修义务未果，金盛公司对此不予认可，合山发电公司亦未能提供证据加以证明。合山发电公司于2016年9月18日委托国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对3#机组烟囱进行检测，检验报告虽证实烟囱底部有渗漏现象，需要对烟囱内壁的防腐层重新进行处理，但合山发电公司未能提供证据证明其已将该检测结果告知金盛公司，并明确向金盛公司提出质量保修要求。直至2019年4月3日，合山发电公司向金盛公司发出《关于烟囱检查防腐施工总承包合同后续质保施工的函》，要求金盛公司按合同履行涉案工程保修责任。综上，2013年7月20日至2019年4月3日期间，合山发电公司未能提供证据证明其曾就工程质量问题告知金盛公司并要求其履行保修义务，分期付款的条件已成就，故合山发电公司的抗辩意见，本院不予采纳。本案工程款为同一债务分期履行，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期期限届满之日起算”，本案中双方约定的最后一期付款期限为2023年7月20日，故金盛公司的起诉未超过诉讼时效期间。依照合同约定，合山发电公司应向金盛公司支付前6期工程款合计为275.409万元，扣除已付工程款160万元，尚应支付工程款115.409万元。金盛公司主张被告按中国人民银行同期银行贷款利率的1.5%支付自2016年7月20日起的逾期付款违约金，因双方当事人在合同中未对欠付工程款利息或违约金进行约定，金盛公司所主张的违约金实际为资金占用利息损失，合山发电公司未按照合同约定期限支付工程款，应当向金盛公司支付资金占用利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，从应付工程款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。截止即2015年7月20日合山发电公司应付前四期款项合计183.606万元，扣除其2013年9月已付工程款160万元，第四期欠付工程款为23.606万元，第五期即2016年7月20日欠付工程款为61.202万元，第六期即2017年7月20日欠付工程款为30.601万元。对于第四期及第五期欠付工程款84.808万元，金盛公司主张自2016年7月20日起计算利息本院予以支持，第六期欠付工程30.601万元应自欠付之日起即2017年7月20日起计算利息。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：

一、被告大唐桂冠合山发电有限公司应于本判决生效后十五日内向原告江苏金盛高空工程有限公司支付工程款115.409万元，并支付资金占用期间利息（其中：以84.808万元为基数，自2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；以30.601万元为基数，自2017年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；

二、驳回原告江苏金盛高空工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15187元，由被告大唐桂冠合山发电有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。

审　判　长　　韦柳娟

人民陪审员　　覃扬声

人民陪审员　　覃艳红

二〇一九年十月二十五日

法官　助理　　甘艳妹

书　记　员　　卢舢宇

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。