***、泉州聚谦工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省华安县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0629民初163号

原告：***，男，1970年2月28日出生，汉族，住福建省龙海市。

委托诉讼代理人：范少阳，福建普阳律师事务所执业律师。

被告：泉州聚谦工程有限公司，住所地福建省泉州市南安市溪美名都城3栋2508室，统一社会信用代码：91350583MA2YJJ2F2Q。

法定代表人：郑坤泽，总经理。

委托诉讼代理人：洪志新，福建求信律师事务所执业律师。

被告：新疆国统管道股份有限公司，住所地新疆省乌鲁木齐市林泉西路765号，统一社会信用代码：91650000710938343Q。

法定代表人：李鸿杰，董事长。

委托诉讼代理人：马军，男。

委托诉讼代理人：丰威，男。

被告：娄红中，男，1968年5月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

原告***与被告泉州聚谦工程有限公司（以下简称“聚谦公司”）、新疆国统管道股份有限公司（以下简称“国统公司”）、娄红中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人范少阳、被告聚谦公司委托诉讼代理人洪志新、被告国统公司委托诉讼代理人马军、丰威、被告娄红中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出本诉请求：1.判令聚谦公司、国统公司共同支付尚欠的土石方施工工资、机械费用等人民币160000元（税后款项为180000元，扣除***事后才知道聚谦公司以私人关系借给娄红中的20000元）；2.支付从工程施工款到账之日起到实际还款之日止按年利率12%计付的上述资金占用费利息；3.本案诉讼费用由聚谦公司、国统公司承担。2021年3月23日，在本案第一次庭审中，***当庭放弃对国统公司的诉讼请求，并将诉讼请求变更为请求判令聚谦公司支付136000元并支付利息。

事实和理由：2018年8月份，经聚谦公司法定代表人郑坤泽介绍，***在漳州市华安县华丰镇××进行土石方挖掘、运输、平整施工作业，当时口头约定：施工量大约500万立方米，总工程款约3000多万元，人员设备必须先进行前期施工，正式承包合同待前期进行施工完成后再签订。***按约定时间准时进行了前期的准备工作，但是在人员和设备进行开工一个多月里，工程断断续续只完成了大约9000方的土方施工量。之后，在***不知情且工人工资、机械费用等均未结算的情况下，因中标联合体等投资方的原因，工程突然暂时停工，直到2020年3月份***才知道该工程已下马，***与其他施工班组才联合一起共同追讨所欠工程款，通过市、县两级信访局、住建局上访，再到中标方联合体等单位讨薪，2020年12月18日，聚谦公司、国统公司、福建荣煜节能建材制造有限公司、华安县住房和城乡建设局签订《工程款结算协议书》一份，确认聚谦公司实际完成的工程量为人民币194656元（含税，包含劳务费、材料费、机械费等）等。2020年12月22日，国统公司按上述《工程款结算协议书》的约定向聚谦公司转账支付工程款人民币194656元，但聚谦公司收到款项后，不仅以种种理由拖延将税后款项给***，且提出远低于市场的支付价格。原告认为，上述确认款项194656元系***施工完成的工程款，聚谦公司应在扣留税收部分后全额支付给***。

聚谦公司辩称，1.聚谦公司从未将案涉工程项目发包给***，而是发包给娄红中，根据聚谦公司与娄红中的约定，整个土方工程挖、运、平、压单价5.8元每立方米，双方在微信聊天（2018年8月15日）中已对前期工程款进行结算，结算金额57120元，原告也在录音聊天中认可案涉工程的单价为5.8元每立方米的事实，聚谦公司同意按60000元向娄红中进行支付，如果娄红中同意，也可以向***支付；2.娄红中已向聚谦公司预支20000元，该金额已得到原告的自认，应在本案诉讼请求中予以扣除；3.国统公司已将工程款交给聚谦公司，本案应由聚谦公司承担责任，与国统公司无关；4.案涉工程的终止由于政府行为导致，聚谦公司无违约行为，在扣除应按约定支付的工程款之外，聚谦公司无需承担其他责任。

国统公司辩称，1.国统公司不是本案的适格被告，原告要求国统公司承担付款责任无事实和法律依据。首先，国统公司与***之间未就施工与原告达成任何口头或书面的约定，亦与聚谦公司无任何施工合同关系，因此，即使***对涉案项目进行了施工，国统公司也没有义务向其支付工程款；其次，国统公司作为案涉项目的社会资本方之一，根据《工程款结算协议书》的约定，先行垫付相应款项后再与政府进行结算，国统公司并非涉案项目的发包人、施工方，该项目的施工方是江西建工第一建筑有限责任公司；2.按照原告在起诉状中的陈述，原告是从聚谦公司处分包的涉案项目的土石方、土地平整工程，即原告所主张的施工合同关系是在原告与聚谦公司之间产生的，因此，如果原告确实对涉案项目的土石方、土地平整工程进行了施工，则原告应与聚谦公司进行结算，由聚谦公司支付工程款，与国统公司无关；3.按照最高法院关于建设工程纠纷的司法解释，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。本案中，无论涉案项目的发包人是谁，因国统公司已经足额支付了涉案项目的工程款，因此，即使原告为涉案项目分包工程的实际施工人，且聚谦公司应该支付工程款，则原告也只能向聚谦公司主张工程款，其无权向国统公司主张付款。

娄红中辩称，1.本人系***派驻案涉工程的施工员、现场管理员，从***和聚谦工程有限公司、华安县政府有关部门及国统公司的谈话、协调过程就可证明***才是实际施工人；2.聚谦公司提供的合同并不是华安土方工程的合同，与本案无关；3.本人并未收到任何关于项目停建的书面通知，且至今本人还有测量工具、水平仪、潜仗仪等高精度设备滞留项目部，项目部还未归还给我方，价值约25000元左右（有手机录音为证）；4.挖运平每平方米5.8元是针对项目进行整体完工后（土方量约500万方）的价格，但项目刚开始进行不久即暂停施工，至今无书面通知，造成我方重大的经济损失，故不能按每平方米5.8元计价；5.本人是华安土方项目实际施工队，至今未收到书面停工通知书，且造成本人测量设备无法收回的经济损失，及前期劳务费、招待费、差旅费等费用，故我方保留索赔因工程停工造成我方经济损失的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举、质证。聚谦公司举证的《187××××1468移动缴费单》、《财政部清退ＰＰＰ项目清单》、国统公司举证的《结算协议书》、《聚谦公司情况说明》、《国内支付业务付款回单》，经其他当事人当庭质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

１.志红举证的证据一《***与华安住建局詹艺斌微信聊天记录》，拟证明***系案涉工程实际施工人，证据二《***与聚谦公司法定代表人郑坤泽微信聊天记录》，拟证明聚谦公司承认是***是实际施工人，聚谦公司是转包人，双方之间是转包关系；证据三《罗溪产业园项目部地土方工程预算总价》，拟证明***所主张的土方工程价款为194656元；证据四《工程款结算协议书》，拟证明中标方与施工各方共同协商确认土方工程款为194656元，聚谦公司对该款承担支付责任；证据五《土方测量报告》，拟证明本案案涉实际施工量。聚谦公司对证据一的三性有异议，认为该证据只能证明原告是实际施工人，并不能否认聚谦公司是案涉工程的承包方，且原告没有单独提交原件；对证据二的三性有异议，认为证据二可以证实聚谦公司将工程分包给娄红中，而不是***，且在微信聊天中有一份工资结算单，与娄红中约定的结算单价不符合，应按与娄红中约定的是5.8元每立方米结算工程款，对证据三、证据四、证据五真实性没有异议，但认为这些证据是与国统公司针对案涉工程承包单价结算的依据，根据合同相对性，与原告无关系，不能作为本案的裁判依据。本院认为，结合娄红中庭审中承认***系案涉工程实际施工人陈述等其他证据，可以认定***系案涉工程实际施工人，故本院对***举证的证据一、二予以认定，***举证的证据三、四、五，均系相关机构做出，但证据三、四、五所涉金额涵盖包括土石方施工在内的所有工程项目的全部费用，***于2021年1月5日将其核算的土方工程量发送给聚谦公司法定代表人郑坤泽后，在其与郑坤泽于2019年1月10日的通话录音未得到郑坤泽确认的情况下，***已实际完成的工程量应按娄红中、聚谦公司法定代表人郑坤泽确定的工程量进行认定。

2.聚谦公司举证的证据一《聚谦公司法定代表人郑坤泽与娄红中微信聊天记录》，拟证明聚谦公司系将案涉土方工程分包给娄红中，而不是本案的原告，同时与娄红中约定挖土、拉土、填土、平整单价为5.8元/每立方米的事实；证据三《土石方工程分包合同》证明娄红中长期在承包土石方工程的事实；证据四《录音》，拟证明原告承认案涉工程的土方承包单价为挖运平5.8元/每立方米及聚谦公司系将案涉土方工程分包给娄红中，而不是本案原告的事实。对聚谦公司提供的证据一***认为工程单价不仅仅是挖、运、平5.8元每立方米，还有压1米1.5元，总单价还不只是7.3元，该单价也没有经过***的确认，且认为本案是转包的形式，从法律上应认定无效，应从司法解释的规定来计算本案工程量及价款，娄红中与郑坤泽的聊天记录不能作为工程价款结算的依据；对第三组证据，***认为与本案无关；对第四组证据，***没有正式确认，且与包括压的单价不一致，应当按照实际的鉴定价格为准。本院认为，对证据一、证据四，挖运平单价为5.8元/每立方米，有***及其派驻案涉工程现场管理人娄红中先后确认，应予认定，证据三与本案无关，不予认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年7月20日，国统公司牵头组成的联合体中标了华安县基础设施建设PPP项目，并与华安县市政建设投资开发有限公司共同组建成立项目公司福建省泷源投资有限公司。聚谦公司承接了该项目的土地平整、土石方、砌筑工程、地面硬化等工程。2018年8月份，***向聚谦公司承接了该项目的土石方项目并进行前期施工。2018年8月25日，***派驻项目现场管理人员即本案被告娄红中与聚谦公司法定代表人郑坤泽共同确认，8月9日至8月23日项目部挖机台班为54小时×220元/小时＝11880元、土方车次为390车×20方/车×5.8元/方＝45240元，合计57120元（见娄红中与郑坤泽微信聊天第16-18页）。2018年10月11日，应娄红中的要求，聚谦公司向娄红中转账支付预借款人民币20000元。2018年12月4日，娄红中与聚谦公司法定代表人郑坤泽共同确认，截止2018年9月22日项目部挖机台班为挖掘机32.5小时×250元/小时＝8125元、压路机4小时内×1400元＝1400元、车辆运输为395车×20方/车×5.8元/方＝45820元，合计55345元（见娄红中与郑坤泽微信聊天第29、30页）。

2020年3月份，财政部政府和社会资本合作中心对该PPP项目作了退库处理。2020年12月18日，聚谦公司、国统公司、福建荣煜节能建材制造有限公司、华安县住房和城乡建设局签订《工程款结算协议书》一份，约定：一、在华安县住房和城乡建设局的居中协调、监督、见证下，按第三方造价咨询公司凌辉建设工程咨询有限公司出具的预算价（即292507.34元）下浮16%后确认最终结算价为人民币245706元，即确认聚谦公司实际完成的工程量为人民币194656元（含税，包含劳务费、材料费、机械费等），确认福建荣煜节能建材制造有限公司实际完成的工程量为人民币51050元（含税，包含劳务费、材料费、机械费等）；二、国统公司作为该项目社会资本方的牵头人，先行向聚谦公司、福建荣煜节能建材制造有限公司垫付该工程款；三、聚谦公司、福建荣煜节能建材制造有限公司在本协议签订后5个工作日内向国统公司开具足额的增值税专用发票，国统公司在收到发票后7个工作日内向聚谦公司、福建荣煜节能建材制造有限公司支付工程款等。

2020年12月22日，国统公司向聚谦公司转账支付上述《工程款结算协议书》项下的工程款人民币194656元。

本院认为,***系案涉工程的土石方项目实际施工人，有相关证据为证，应予认定；***实际完成的土石方工程量，结合娄红中两次与聚谦公司法定代表人郑坤泽确认，应认定为57700元（车辆运输395车×20方/车×5.8元/方+挖机台班54小时×220元/小时），聚谦公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程的土石方项目分包给***，违反相关法律规定，应认定无效，因财政部政府和社会资本合作中心对该PPP项目作了退库处理，致使案涉工程无法继续施工，应按已完成的工程量进行支付，但已完成的工程量应按57700元予以认定，扣除已支付给娄红中的预借款人民币20000元，应按支付37700元，因聚谦公司同意再支付40000元，本院按40000元予以支持；至于利息请求部分，因双方未就利息计付标准进行约定，本院按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2021年1月20日公布的1年期贷款市场报价利率即年利率3.85%予以支持，超过的工程款及利息请求部分本院不予支持；***当庭放弃对国统公司的诉讼请求，属其意思自治且不违反法律规定，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、泉州聚谦工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付尚欠的土石方施工工资、机械费用合计40000元并支付利息（自2020年12月22日起至款项付清之日止，以尚欠款项为基数，按年利率3.85%计息）；

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3500元，减半收取计1750元，由***负担1313元，泉州聚谦工程有限公司负担437元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。

审 判 员　林江文

二〇二一年四月二十二日

法官助理　陈婉菲

书 记 员　陈**东

附：

执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。