***、泉州聚谦工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终1992号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月28日出生，汉族，住福建省龙海市。

委托诉讼代理人：胡阿娜，福建闽仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泉州聚谦工程有限公司，住所地福建省泉州市南安市溪美名都城3栋2508室，统一社会信用代码91350583MA2YJJ2F2Q。

法定代表人：郑坤泽，总经理。

委托诉讼代理人：洪志新，福建求信律师事务所律师。

原审被告：新疆国统管道股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市林泉西路765号，统一社会信用代码91650000710938343Q。

法定代表人：李鸿杰，董事长。

委托诉讼代理人：丰威，男。

原审被告：娄红中，男，1968年5月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

上诉人***因与被上诉人泉州聚谦工程有限公司（以下简称“聚谦公司”）、原审被告新疆国统管道股份有限公司（以下简称“国统公司”）、娄红中建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2021）闽0629民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人胡阿娜、被上诉人聚谦公司的委托诉讼代理人洪志新、原审被告国统公司的委托诉讼代理人丰威到庭参加诉讼。原审被告娄红中经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决并支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判认定***施工的工程量与事实不符，娄红中确认的工程量不能作为认定依据。1、***作为实际施工人，实际施工的工程量有：（1）《土方测量技术报告书》中体现的完成土石方量9170.7㎡；（2）《预算总价》中体现的进场完成平整场地3251.6㎡；（3）一次性投入的临时措施费（简易工棚等）17000元；（4）大型机械设备进出场及安拆费用4111.82元；（5）机械台班费用125479.84元。2、娄红中确认的工程量仅为其个人所做，非实际施工人的***所完成的工程量，且单价和数量均没有经过***同意。3、本案为无效的转包行为，依法应对实际施工人实际完成的工程量据实结算。二、***完成的工程量价款为194656元。按实计算的工程量有9170.7m³＊（4.04＋7.19＋3.78）＝229359.21元-229359.21元＊16％＝192661.74元（土石方工程款），平整场地3251.6m³＊1.73元＝5625.27元-5625.27＊16％＝4725.23元（进场平整费），总共有197386.97元，现聚谦公司已确认的工程量为194656元，应认定为***的工程量。综上所述，***诉求按税后实际工程价款18万元，减去娄红中借支的2万元后，应得到16万元工程款有事实和法律依据。

聚谦公司辩称，一审认定事实及适用法律正确，依法应予维持。聚谦公司对《土方测量技术报告书》中的土方量没有异议，但是聚谦公司将土方工程分包给***，双方在协议中单价是5.8元每立方，在一审提交的证据中均能够体现，因此***的实际工程量的工程价款应该按照双方约定的单价进行计算，***认为应当按照《土方测量技术报告书》中的借款结算没有事实依据，且报告书上的价款是聚谦公司和国统公司双方的合同约定，与***工程量结算无关。

国统公司述称，其对一审判决无异议，***在一审也放弃了对国统公司的诉讼请求，本案二审争议是***和聚谦公司，与国统公司无关。

娄红中未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，视为其对诉讼权利的放弃。

***向一审法院起诉请求：判令聚谦公司支付136000元并支付利息。

一审法院认定事实：2017年7月20日，国统公司牵头组成的联合体中标了华安县基础设施建设PPP项目，并与华安县市政建设投资开发有限公司共同组建成立项目公司福建省泷源投资有限公司。聚谦公司承接了该项目的土地平整、土石方、砌筑工程、地面硬化等工程。2018年8月份，***向聚谦公司承接了该项目的土石方项目并进行前期施工。2018年8月25日，***派驻项目现场管理人员即本案被告娄红中与聚谦公司法定代表人郑坤泽共同确认，8月9日至8月23日项目部挖机台班为54小时×220元/小时＝11880元、土方车次为390车×20方/车×5.8元/方＝45240元，合计57120元（见娄红中与郑坤泽微信聊天第16-18页）。2018年10月11日，应娄红中的要求，聚谦公司向娄红中转账支付预借款人民币20000元。2018年12月4日，娄红中与聚谦公司法定代表人郑坤泽共同确认，截止2018年9月22日项目部挖机台班为挖掘机32.5小时×250元/小时＝8125元、压路机4小时内×1400元＝1400元、车辆运输为395车×20方/车×5.8元/方＝45820元，合计55345元（见娄红中与郑坤泽微信聊天第29、30页）。

2020年3月份，财政部政府和社会资本合作中心对该PPP项目作了退库处理。2020年12月18日，聚谦公司、国统公司、福建荣煜节能建材制造有限公司、华安县住房和城乡建设局签订《工程款结算协议书》一份，约定：一、在华安县住房和城乡建设局的居中协调、监督、见证下，按第三方造价咨询公司凌辉建设工程咨询有限公司出具的预算价（即292507.34元）下浮16%后确认最终结算价为人民币245706元，即确认聚谦公司实际完成的工程量为人民币194656元（含税，包含劳务费、材料费、机械费等），确认福建荣煜节能建材制造有限公司实际完成的工程量为人民币51050元（含税，包含劳务费、材料费、机械费等）；二、国统公司作为该项目社会资本方的牵头人，先行向聚谦公司、福建荣煜节能建材制造有限公司垫付该工程款；三、聚谦公司、福建荣煜节能建材制造有限公司在本协议签订后5个工作日内向国统公司开具足额的增值税专用发票，国统公司在收到发票后7个工作日内向聚谦公司、福建荣煜节能建材制造有限公司支付工程款等。

2020年12月22日，国统公司向聚谦公司转账支付上述《工程款结算协议书》项下的工程款人民币194656元。

一审法院认为，***系案涉工程的土石方项目实际施工人，有相关证据为证，应予认定；***实际完成的土石方工程量，结合娄红中两次与聚谦公司法定代表人郑坤泽确认，应认定为57700元（车辆运输395车×20方/车×5.8元/方+挖机台班54小时×220元/小时），聚谦公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程的土石方项目分包给***，违反相关法律规定，应认定无效，因财政部政府和社会资本合作中心对该PPP项目作了退库处理，致使案涉工程无法继续施工，应按已完成的工程量进行支付，但已完成的工程量应按57700元予以认定，扣除已支付给娄红中的预借款人民币20000元，应按支付37700元，因聚谦公司同意再支付40000元，一审法院按40000元予以支持；至于利息请求部分，因双方未就利息计付标准进行约定，一审法院按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2021年1月20日公布的1年期贷款市场报价利率即年利率3.85%予以支持，超过的工程款及利息请求部分不予支持；***当庭放弃对国统公司的诉讼请求，属其意思自治且不违反法律规定，予以采信。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、聚谦公司应于判决生效之日起十日内向***支付尚欠的土石方施工工资、机械费用合计40000元并支付利息（自2020年12月22日起至款项付清之日止，以尚欠款项为基数，按年利率3.85%计息）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，减半收取计1750元，由***负担1313元，泉州聚谦工程有限公司负担437元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明认定的事实，***除认为娄红中与郑坤泽的微信聊天记录中确认的工程量工程款，其无法确认真实性，娄红中没有相应权限，因此，不应作为***的工程量工程款外，对其他一审查明认定的事实***没有异议。其他当事人对一审查明认定的事实均未提出异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对***有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。

本案的争议焦点为：聚谦公司应支付给***的工程款是多少。对此，本院分析认定如下：

本院认为，***在一审时主张娄红中系其现场管理人员，但又否认娄红中的结算行为，不符合客观事实。***主张应按聚谦公司与国统公司的预算造价计算，但此造价系发生于聚谦公司与国统公司，***主张以此计算，亦没有事实依据。***主张转包无效，应根据实际完成的工程量计算，但未能提供证据证明其与聚谦公司有约定结算的方式方法，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据娄红中与聚谦公司的结算确定工程款并无不当，***的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告娄红中经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　王梓聪

审 判 员　朱俊平

二〇二一年八月九日

法官助理　张阿娇

书 记 员　常艺虹