***与大庆鑫龙翔建筑工程有限责任公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑03民初31号

原告（案外人）：***，男，汉族，1971年5月24日生，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

委托诉讼代理人:肖水清，黑龙江明镜律师事务所律师。

被告（申请执行人）：大庆鑫龙翔建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古自治县烟筒屯镇当奈村。

法定代表人：刘海翔，职务总经理。

委托诉讼代理人：牟丽华，黑龙江承霖律师事务所律师。

第三人（被执行人）：鸡西市纵横房地产开发有限公司，住所地鸡西市鸡冠区向阳办园林3-1-1。

法定代表人：刘龙光，职务总经理。

委托诉讼代理人：赵玉平，该公司副经理。

原告***与被告大庆鑫龙翔建筑工程有限在责任公司（以下简称“鑫龙翔公司”）、第三人鸡西市纵横房地产开发有限公司（以下简称“纵横公司”）案外人执行异议之诉一案，本院审查受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人肖水清，被告鑫龙翔公司的委托诉讼代理人牟丽华，第三人纵横公司的委托诉讼代理人赵玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.撤销鸡西市中级人民法院（2020）黑03民初42号民事裁定书，解除对位于鸡西市城子河区医院综合楼2号楼2单元201室、202室、3单元201室、1单元201室、202室、203室，6户房屋的查封，并确认上述房屋归原告所有；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月4日，赵玉平、张连菊因开发鸡西市城子河区医院综合楼急需资金，以第三人开发建设的卫生综合楼2号楼2单元201室、202室、3单元201室、1单元201室、202室、203室6户房屋，以签订房屋购销合同的抵押方式向原告借款50万元，约定月利率5%。双方借款合同履行后，因赵玉平、张连菊未能如期还款，原告将二人诉至人民法院，2014年7月4日鸡西市××××区人民作出判决，判决赵玉平、张连菊给付原告本金50万元及利息。原告在该判决书生效后，向人民法院申请强制执行。执行过程中，因第三人抵押给原告的房屋未竣工而无法查封，于是执行法院终结本次执行。在本案中案涉房屋抵押给原告在先，第三人同意以房抵债给原告，且在执行过程中原告要求查封案涉房屋，但执行法院未予查封。因鸡西市中级人民法院对案涉房屋的查封损害了原告的合法权益，故原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告鑫龙翔公司辩称，鑫龙翔公司系纵横公司开发建设鸡西市××××区卫生服务中心综合楼1号楼、2号楼的承包施工人，鸡西市中级人民法院（2020）黑03民初42号民事判决书判决鑫龙翔公司对案涉工程折价、拍卖价款具有优先受偿权。案涉房屋系因赵玉平、张连菊向原告***借款而进行抵押担保的财产。根据最高人民法院司法解释的规定，原告***与纵横公司间对案涉房屋的购销合同无效，原告***对案涉房屋不是消费者，只是一般债权人，其对案涉房屋的民事权益无法对抗鑫龙翔公司对案涉房屋价款的优先受偿权，因此应当驳回原告的诉讼请求。

第三人纵横公司述称，原告在诉状中陈述的事实均属实，同意原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告李平为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

一、（1）鸡西市中级人民法院送达回证一份、（2）2021年3月12日鸡西市中级人民法院（2021）黑03执异44号执行裁定书。意在证明：1.原告诉讼未超时效，符合法律程序。2.执行裁定书证实第三人答辩2016年认可以房抵债，认可房屋销售合同，原告与第三人签订的房屋销售合同不违反法律规定合法有效。

二、（1）2012年10月4日抵押借款协议书一份。（2）2012年10月4日房屋销售合同6份。（3）2014年12月5日城子河区人民法院（2014）城商初字第40号民事判决书。意在证明：赵玉平以第三人开发的案涉房屋抵押方式借款，法院判决确认了原告的债权，原告依法可以拍卖抵押房屋，原告具有先于被告拍卖案涉房屋的权利。

三、鸡西市城子河区人民法院（2014）城法执字第127号。意在证明：原告债权已经执行，原告执行在先，鸡西市城子河区法院未查封案涉房屋，是因房产无产权证照，是法院的原因未查封案涉房屋，房屋不能办理过户登记手续也不是原告过错。

四、2016年12月30日原告与赵玉平及第三人签订的代付款三方协议。意在证明：证据四与证据一执行裁定书相互印证，证实第三人于2016年12月30日即是城子河区人民法院（2014）城商初字第40号民事判决书生效执行后同意承接赵玉平债务，第三人认可案涉房屋销售合同，并且同意用房屋抵债，原告与第三人房屋销售合同不违反法律规定合法有效。被告申请查封原告抵债房屋损害原告利益，房屋未办理过户登记手续不是原告过错，原告系善意取得房屋。原告取得房屋在先，被告2020年8月31日查封在后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定原告解封申请应予支持。

被告鑫龙翔公司举示的证据清单：（2020）黑03民初42号判决书、上诉状各一份。意在证明：鑫龙翔公司对鸡西市城子河卫生服务中心综合楼1号楼、2号楼折价拍卖价款具有优先受偿权。

第三人纵横公司诉讼中未提交证据。

第三人纵横公司对原告举示证据的真实性及证明目的均无异议。被告鑫龙翔公司、第三人纵横公司对原告提交的证据一、原告及第三人纵横公司对被告鑫龙翔公司证据的真实性以及证明的问题均无异议。被告鑫龙翔公司对原告的证据二、三的真实性无异议，对证明目的质疑为原告因与案外人赵玉平、张连菊发生借贷法律关系，第三人纵横公司以案涉房屋为借款进行抵押担保，因此双方的房屋买卖合同无效，执行法院对案涉房屋未予查封并无不当，原告与第三人纵横公司并非房屋买卖合同关系。被告鑫龙翔公司对原告的证据四质疑为，该代付借款协议不能对抗鑫龙翔公司对案涉房屋所享有的优先权。因原、被告及第三人对对方当事人举示证据的真实性并无异议，被告鑫龙翔公司以其对案涉房屋享有的工程价款优先受偿权先于原告的债权为抗辩理由，故原、被告双方所举示证据的效力，应予确认。

根据以上确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：

2012年10月4日，案外人赵玉平、张连菊向原告***借款人民币50万元，第三人纵横公司以开发的城子河区社区医院综合楼6户住宅楼为抵押。同日，第三人纵横公司与***签订6份房屋购销合同，约定以案涉6户房屋为借款提供抵押。因赵玉平、张连菊未能按约定偿还***借款，***向鸡西市城子河区人民法院提起诉讼，受诉人民法院于2014年7月4日作出（2014）城商初字第40号民事判决书，判决：赵玉平、张连菊给付***本金50万元，利息15，259.00元。该判决书发生法律效力后，***向判决法院申请执行。鸡西市城子河区人民法院于2014年12月5日作出（2014）城法执字第127号执行裁定书，裁定：***与赵玉平、张连菊民间借贷纠纷一案终结本次执行程序。2016年12月30日，第三人纵横公司、***、赵玉平签订代付款三方协议，约定由纵横公司代为赵玉平向***偿还借款。

被告鑫龙翔公司诉第三人纵横公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月31日作出（2020）黑03民初42号民事裁定书，裁定：一、查封纵横公司所有的位于鸡西市城子河区卫生综合楼1号楼1层社区医院（建筑面积685.6平方米）、2层社区医院（建筑面积785.27平方米）；二、查封卫生综合楼宅房屋67户；三、查封卫生综合楼2号楼1层车库11户，其中包括案涉房屋，查封期限为三年。本院于2020年12月16日作出（2020）黑03民初42号民事判决，判决：1、纵横公司给付鑫龙翔公司工程款2，786，731.86元、补偿金50万元及利息，2、鑫龙翔公司对鸡西市××××区卫生服务综合楼折价、拍卖价款具有优先受偿权。鑫龙翔公司不服该判决提出上诉，该案现处于二审诉讼程序中。但鑫龙翔公司未对该判决书中判决的优先权内容上诉。案涉房屋被查封后，***不服提出执行异议，本院于2021年3月12日作出（2021）黑03执异44号执行裁定书，裁定驳回异议请求。***不服，提起案外人执行异议之诉。

本院认为，本案争议的焦点是原告***作为执行案件的案外人，对案涉房屋是否具有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院》法释（2015）10号第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。对于本案房屋购销合同的效力评述如下：首先，根据双方当事人的陈述及举示的证据，***与第三人纵横公司签订房屋购销合同并非双方真实意思表示，该合同系纵横公司为案外人赵玉平、张连菊向原告***借款提供的抵押担保；其次，第三人纵横公司以案涉房屋为原告***的债权提供抵押担保后，双方当事人并未对抵押财产进行登记，故在案涉房屋上的抵押权并未设立；第三、***对案外人赵平玉、张连菊享有的债权业经人民法院生效法律文书确认，该生效法律文书正在执行程序中。在案涉房屋被人民法院依法查封前，***、赵玉平及第三人纵横公司虽达成由第三人纵横公司代为赵玉平偿还***借款的协议，但双方当事人间并未变更针对案涉房屋抵押合意的变更，即未变更为***购买案涉房屋的意思表示。因此原告***与纵横公司间的法律关系不应认定为房屋买卖合同关系，其对于案涉房屋的民事权益不符合《最高人民法院

综上所述，原告的诉讼请求于事实不符，且与法无据，依法不应得到法律的保护。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释（2015）10号第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费8，800元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审判长　　郭以刚

审判员　　洪　明

审判员　　李凤霞

二〇二一年六月十六日

书记员　　都　晶