石家庄朗誉企业管理咨询有限公司、河北中科汇达科技有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终9198号

上诉人（原审被告、反诉原告）：石家***企业管理咨询有限公司，住所地石家庄市长安区和平东路20号栗新小区自由港公寓1-2-901室。

法定代表人：周岩，系该公司经理。

委托诉讼代理人：牛建民，河北新旭光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北中科汇达科技有限公司，住所地石家庄市长安区和平路和合大厦。

法定代表人：雷亚彬，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：靳庆延，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国栋，系该公司部门经理。

上诉人石家***企业管理咨询有限公司（以下简称郎誉公司）因与被上诉人河北中科汇达科技有限公司（以下简称中科公司）委托合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初8100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

郎誉公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、造成评估工作未能如期完成的根本原因是被上诉人提供的河北气象监测预报预警综合业务平台软件并非其研发的产品，即被上诉人不是此软件的合法著作权人才是取消原定评估时间的原因，而不是被上诉人所辩称的主任评估师收到（上诉人发给被上诉人的通知由于笔误，将“收到”误写为“受到”）CMMI严格稽核的通知才导致评估工作不能如期完成。二、根据合同第一条约定，“双方一致同意，在2017年9月30日前完成CMMI三级评估工作，并签发证书；在项目实施过程中，双方本着友好合作的原则，从完成项目的本质目的出发，共同协商确认实施计划的合理调整；在项目实施过程中，可根据甲方的实际进展情况和工作需要，本着为甲方负责、确保实施效果的原则，进行服务人员和服务时长的合理调配。”，据此可知，只有被上诉人的软件研发能力达到CMMI要求的前提下，双方都如约履行合同义务，才能实现在2017年9月30日前完成CMMI三级评估工作的合同目标，但因被上诉人不能提供其具有知识产权的研发软件，从而导致不能评估，上诉人只能协调取消本次已经安排好的9月25日至28日的最终评估，并通知被上诉人尽快提交三个其研发的软件详细流程信息，要求调整服务期限。

中科公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，本项目预定的主任评估师受到稽查导致评估项目未能完成，责任完全在于被答辩人。二、被答辩人的“收到”笔误称“受到”的说法明显不能成立。被答辩人没有对主任评估师准备备用人选才是导致本合同不能如约履行的真实原因。三、被上诉人对合同约定的“对核心人员采用备份机制”中的“核心人员”偷换概念。杨振国、刘肖亨二人只是上海连陆信息技术有限公司的咨询师，并不是CMMI研究院授权的主任评估师，只有辅助答辩人咨询的资格。四、关于取得CMMI3级评估证书的期限问题。合同明确约定在2017年9月30日之前完成评估工作，并签发证书，并未约定项目可以延期。五、被答辩人提出的软件问题前后矛盾，不能自圆其说，对此，答辩人已提供相关证据证实。

中科公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退还原告所付的合同费用224000元；2、判令被告承担CMMI3评估项目过程中所产生的所有费用，包括原告方三人前往北京进行培训所产生的全部差旅费用共计1071元，其中交通费为128.5元*3人*2（往返）=771元、出差补助为100元*3人=300元；3、判令被告赔偿原告本合同总金额50%的违约金计14万元；4、判令被告承担诉讼费。

一审法院认定的事实：2016年12月23日，河北省工业和信息化厅发布《关于通过CMM/CMMI认证企业申请补助资金有关事项的通知》，载明对通过CMM/CMMI认证2-5级的企业，分别给予20万元、40万元、60万元、80万元的资助；根据财政预算，2016年度将按照企业获得CMM/CMMI认证的时间顺序补助13家符合申报条件的企业；申报本专项资金的企业须符合以下基本条件：1、依法在我省注册、具有独立法人资格的企业；2、须符合《关于促进全省服务业发展若干政策措施的通知》（冀政[2008]4号）的有关规定；3、2015年度纳入河北省电子信息产业软件业统计范围；4、企业有自主研发的软件产品（须经国家或省主管部门认可的软件测试机构测试）；5、2016年9月30日前通过CMM/CMMI认证，并未获得过《关于促进全省服务业发展若干政策措施的通知》（冀政[2008]4号）中所列CMM/CMMI认证补助资金的企业。

2016年6月20日，河北省政府采购网发布的河北省气象局（机关）河北省气象监测预报预警服务综合业务平台（二期）项目采用单一来源方式进行政府采购征求意见的公示公告，显示河北省气象监测预报预警服务综合业务平台建设共分两期，一期由南京恩瑞特实业有限公司开发，二期是一期功能的扩展及完善，考虑业务平台开发的连续性，故采用单一来源方式采购；拟定唯一供应商为南京恩瑞特实业有限公司。

2016年7月12日，河北省气象局气象监测预报预警服务二期建设公开招标结果公告，显示A包供应商名单为河北中科汇达科技有限公司中标，金额1304470元，定标日期2016年7月8日。

2016年8月1日，原告作为供方与河北省气象局作为需方签订《河北省气象局气象监测预报预警服务二期建设项目合同协议书》，载明供、需双方根据2016年7月8日，在政府采购编号为Z130000160111001的河北省气象局气象监测预报预警服务二期建设项目招标结果和招标文件要求，并经双方协商一致，达成货物购销合同。

2017年6月20日，原、被告就CMMI3评估项目签订《咨询服务合同》，约定为提高软件开发和管理水平，原告决定启动CMMI3认证项目，实施基于软件能力成熟度模型集成的软件开发过程改进工作，原告聘请被告作为咨询认证团队，向原告提供咨询和评估服务，指导原告的过程改进工作；双方一致同意，在2017年9月30日之前完成CMMI三级的评估工作，并签发证书；在项目实施过程中，可根据原告的实际进展情况和工作需要，本着为原告负责、确保实施效果的原则，进行服务人员和服务时长的合理调配；原告应根据被告要求，在约定的时间内提供咨询和评估工作所需的工作条件，包括但不限于必要、适宜的工作场所、工作设备、人员配合和其他物质条件；在合同执行期间，原告应当重视被告基于完成项目目标角度提出的合理化意见和建议，积极配合，确保项目成功；原告应根据被告的指导，及时提供有关资料以及软件开发流程等方面的信息，以便被告有效地开展评估工作，从而确保被告能正确、有效和及时完成项目目标；被告应按照合同要求，按时完成CMMI3评估工作，具体包括：整理、补充、完善原告提供的相关资料，准备相应的项目评估资料，与主任评估师的充分沟通等，至少三名原告内部评估成员ATM资格，协助原告办理政府部门补贴事宜；在项目进行过程中，要严格控制项目风险，按阶段向原告汇报项目进展情况，及时提出存在问题，确保按时完成评估工作；被告保证，本合同项目的实施工作，均不存在任何侵权问题，如发生侵权纠纷，由被告自行承担所有责任，并赔偿原告由此造成的一切损失；被告应对核心人员采用备份机制，避免应人员因素导致项目停滞。本合同总金额为28万元，合同签订后3个工作日内，原告向被告支付合同金额的50%即14万元；被告在SAS系统注册本评估后，原告向被告支付合同金额的30%，即84000元；原告取得CMMI3证书并在CMMI官网上公告后五个工作日内，原告向被告支付合同金额的20%，即56000元。双方在合同正式签订生效之后不得无故终止合同，由于任何一方无故终止合同，违约方应向另一方赔偿损失，承担本合同总金额50%的违约金；被告若不能在规定期限内完成评估工作，则要退还原告所有已付费用。

2017年6月26日，原告向被告账户转款14万元；2017年8月17日，原告向被告账户转款84000元。原告共计转付被告224000元。

2017年8月30日，原告方人员史雪迎对评估计划进行了确认，评估ID为30227，评估方法为SCAMPIV1.3，使用的评估模型为CMMI-开发v1.3，正式评估开始日期为2017年9月25日，正式评估结束日期为2017年9月28日；评估发起人为原告，史雪迎系原告总经理；评估师为艾哈迈德，评估师ID为07000820-02，隶属于国际知识发展图书馆；站点协调员为原告的管理人员李明；评估团队由艾哈迈德、王国栋、靳庆延、雷云霄、杨振国组成；评估目的为相信在实施CMMI之后，能够提高公司的生产率并有助于组织提高客户满意度；业务目标为提高客户满意率；评估目标为评估生产率的提高、评估公司流程的改进、针对CMMI开发ML3的组织基准；评估计划约束：评估必须在2017年9月29日之前完成。

原告按照CMMI咨询师刘肖亨的指示，于2017年9月3日安排王国栋、雷云霄、王志强前往北京参加培训。

2017年9月23日，被告给原告发送电子邮件，载明原告与被告合作的CMMI三级咨询及评估项目，因CMMI研究院授权的主任评估师受到CMMI研究院的严格稽核的通知，经过被告公司咨询师与CMMI研究院授权的主任评估师沟通后，认为虽然文档准备充分，但所准备文档与实际软件开发过程情况有较大出入，在CMMI严格稽核的背景下，肯定无法通过评估，而一旦无法通过，则三年内原告将失去再次评估的资格，主任评估师建议延期评估；鉴于原告与被告签订合同的相关条款，被告亦正式建议原告评估延期，确保CMMI三级评估项目的通过。

2017年9月25日，被告向原告发送告知函，载明因CMMI研究院授权的主任评估师受到严格稽核，经被告方咨询师与CMMI研究院授权的主任评估师沟通后，现希望原告按照合同条款尽快将2017年6月19日提供的三份软件产品登记测试报告（1、汇达视频会议系统编号：HEBSTC20161215;2、汇达专利信息分析管理系统软件编号：HEBSTC2015190;3、汇达绩效管理系统软件编号：HEBSTC2015191）的有关资料以及软件开发流程等方面的信息，以便被告有效的开展评估工作，从而确保被告能正确、有效和及时完成项目目标；上述有关资料以及软件开发流程等方面的信息，决定原告能否通过CMMI三级项目的评估，被告方咨询师已经多次催要至今未得所需要的资料及信息，所以希望原告高度重视，及时将被告所需的材料及信息提供，以免造成合同的延迟，若因原告的原因不能按期提供上述材料将导致本次无法通过评估，而一旦无法通过，则三年内原告将失去再次评估的资格；根据合同的实际进展及工作需要，又发生新的客观情况，需原告及时提供上述材料，因原告准备上述材料的时间，被告需对合同服务期限进行合理调配，望原告予以配合。2017年9月26日，被告以EMS方式将上述告知函送达给原告，EMS回执显示原告于2017年9月27日签收。

一审法院认为，《咨询服务合同》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规等强制性规定，合同合法有效，双方均应依约定履行义务。现原告以被告未依约定在规定期限内履行完毕义务为由要求解除合同，被告亦同意解除合同，对此本院予以确认。因被告未能在规定期限内完成评估工作，致使合同目的不能实现，故被告应退还原告所付的合同费用224000元。CMMI三级评估工作的顺利完成需要软件研发方提供研发软件及所涉及的资料，本案原告委托被告进行CMMI三级评估的具体软件为河北省气象监测预报预警服务综合业务平台，被告无证据证实原告未能及时向被告提供软件产品登记测试报告等核心产出物，由于被告评估师受到严格稽核、未对核心成员进行备份，导致项目评估工作未能如期完成，被告构成违约，故对原告要求被告支付违约金14万元的请求，予以支持。关于原告要求被告承担评估过程中所产生的出差费用一节。因《咨询服务合同》未约定出差费用，故原告产生的出差费用应由其自行负担，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告要求原告承担翻译费用一节，被告为此次诉讼将英文版证据翻译成中文版证据是其对自己应承担的举证责任的充实和完善，故对被告要求原告承担翻译费用的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决为：一、解除原告河北中科汇达科技有限公司与被告石家***企业管理咨询有限公司于2017年6月20日签订的《咨询服务合同》；二、被告石家***企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告河北中科汇达科技有限公司评估费224000元、违约金14万元；三、驳回原告河北中科汇达科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告石家***企业管理咨询有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6776元，原告负担50元，被告负担6726元；保全费2404元，反诉费1550元，由被告负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点：一是CMMI三级评估项目无法完成的原因；二是合同履行期限是否可以调整。

关于第一个争议焦点，上诉人称评估无法完成是因为被上诉人提供的河北气象监测预报预警服务综合业务平台软件并非其自主研发的软件，不能提供该软件项目的产出物信息，导致原定评估时间取消，对此，被上诉人不予认可，称是因上诉人原来预定的主任评估师突然受到稽核通知，不能进行现场评估，才导致评估项目不能完成，双方对此各执一词。本案中，通过被上诉人提交的与上诉人的法定代表人周岩以及被上诉人聘请的咨询师杨振国、刘肖亨的微信聊天记录,可以看出双方对涉案评估项目的沟通过程，由此可知，直到2017年9月23日上诉人的法定代表人周岩发邮件通知被上诉人主任评估师受到严格稽核，经与公司咨询师及主任评估师沟通后，认为准备文档与实际软件开发过程情况有较大出入之前，项目评估的各项工作在顺利进行，最终评估日期也已经确认在2017年9月25日至9月28日，上诉人从未提及评估工作存在问题，现上诉人主张被上诉人提供的软件存在问题，且未能提供相关证据予以证实，故对上诉人所称评估项目无法完成系被上诉人提供的非自主研发的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，根据双方签订的《咨询服务合同》第一条第1款：“双方一致同意，在2017年9月30日之前完成CMMI三级的评估工作，并签发证书。”和第三条第1款“乙方应按照合同要求……协助甲方办理政府部门补贴事宜。”，可以推定上诉人对被上诉人参加项目评估的目的为了获得政府部门补贴以及向政府部门申请补贴最后时限为2017年9月30日完成时间是明知的，在这种情况下，对上诉人所称的其对服务时长进行合理调配的权利应理解为在合同约定的2017年9月30日之前可对服务时长进行调整，不能突破合同约定期限进行调整，故对上诉人的该项主张，本院也不予支持。

鉴于双方约定的在2017年9月30日前完成CMMI三级评估工作的合同目的没有实现，根据《咨询服务合同》第五条第二款的约定，“乙方若不能在规定期限内完成评估工作，则要退还甲方所有已付费用”，上诉人应退还所收取被上诉人的委托费用224000元，原审判令其退还所收取的委托费用符合双方约定，并无不妥。另，根据双方在《咨询服务合同》中第五条第一款“双方在正式合同签订生效之后不得无故终止合同，由于任何一方无故终止合同，违约方应当向另一方赔偿损失，承担本合同总金额50%的违约金”的约定，双方当事人只有在无故终止合同的情况下，才涉及违约金问题，本案中，虽然双方约定的合同目的没有如期实现，且双方当事人对此各执一词，但纵观双方当事人为实现合同目的所做的工作及在评估中针对“严格稽核”通知后的沟通过程，可以看到上诉人在主观上并不存在无故终止合同的故意，因此，原审判令上诉人承担合同总金额50%的违约金不妥，对此应予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8100号民事判决第一项即“解除原告河北中科汇达科技有限公司与被告石家***企业管理咨询有限公司于2017年6月20日签订的《咨询服务合同》”，第三项即“驳回原告河北中科汇达科技有限公司的其他诉讼请求”，第四项即“驳回被告石家***企业管理咨询有限公司的反诉请求”；

二、撤销石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8100号民事判决第二项即“被告石家***企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告河北中科汇达科技有限公司评估费224000元、违约金14万元”；

三、变更石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初8100号民事判决第二项为上诉人石家***企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人河北中科汇达科技有限公司评估费224000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费6776元，由上诉人负担4201元，被上诉人负担2575元；保全费2404元、反诉费1550元由上诉人负担；二审案件受理费6776元，由上诉人负担4201元，被上诉人负担2575元。

本判决为终审判决。

审判长　　籍利民

审判员　　于　英

审判员　　申　玉

二〇一八年十月二十二日

书记员　　李晓楠