勐海仁华建筑工程有限责任公司、衡阳市长江建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终1378号

上诉人（原审原告）：勐海**建筑工程有限责任公司，住所地勐海县勐海镇景管路**。

统一社会信用代码：915328222186100203。

法定代表人：林文华，总经理。

委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：董芸芸，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司,住,住所地衡阳市石鼓区常胜中路希望广场******/div>

统一社会信用代码：914304007790227715。

法定代表人：贺宁福，董事长。

委托诉讼代理人：丁承中，男，1950年10月5日出生，汉族，公司法律顾问，住景洪市。一般授权代理。

委托诉讼代理人：李洪江，女，1973年2月13日出生，汉族，公司员工，住景洪市。一般授权代理。

原审被告：云南渝庆建筑劳务有限公司，住所地昆明市五华区，住所地昆明市五华区江东和谐家园****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：9153010267363338X8。

法定代表人：周海翔，总经理。

原审被告：西双版纳合力天地房地产开发有限公司，住所地景洪市民航路**，住所地景洪市民航路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：91532800688595996F。

法定代表人：唐圣林，总经理。

委托诉讼代理人：杨斌，男，1970年9月5日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。特别授权代理。

上诉人勐海**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）、原审被告云南渝庆建筑劳务有限公司（以下简称渝庆公司）、西双版纳合力天地房地产开发有限公司（以下简称合力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2019）云2822民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理，上诉人**公司的委托诉讼代理人宋奇薇、董芸芸、被上诉人长江公司的委托诉讼代理人丁承中、李洪江、原审被告合力公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼，原审被告渝庆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1959号民事判决第三项，依法改判长江公司与渝庆公司承担连带责任，向**公司支付劳务工程款及逾期利息864478.7元。事实和理由：**公司对于一审判决认定的事实无异议。**公司只是对一审判决认定“渝庆公司、长江公司在签订《建筑工程劳务协议》后，双方不再是联营关系，而长江公司与**公司无合同关系，**公司公司不能突破合同相对性，要求长江公司与渝庆公司承担支付款项的连带责任”有异议。一审判决以渝庆公司与长江之间不再是联营关系为由，不支持**公司要求长江公司承担连带责任的诉讼请求事实不清、理由不充分。因为渝庆公司与长江公司的真实关系没有查清。渝庆公司提交了联营合同，坚持认为是联营，备案的劳务协议是应付检查，但是长江公司不承认。**公司认为，不管渝庆公司与长江公司之间各自出于有利于自己利益的考虑而分别主张不同的法律关系，但是就两份协议的实质性内容和事实上渝庆公司既包工又包料、长江公司仅仅收取管理费的客观事实来看，两个公司之间实际上就是一种挂靠的关系。渝庆公司是劳务公司，是不具备涉案工程的承包和施工资质的，因而其用长江公司的名义承接了涉案工程，又以劳务公司的名义和长江公司签订合同以掩人耳目，规避法律。综上，恳请二审法院作出公正判决。

长江公司辩称，长江公司因超过上诉期丧失上诉权，未提起上诉，但长江公司认为：1.本案系建设工程承包合同纠纷，根据合同相对性原则，渝庆公司才是合同相对人；**公司与渝庆公司签订的工程结算单，长江公司认为是双方恶意串通结算，进行虚假诉讼。2.**公司认为，长江公司与渝庆公司是联营关系无事实依据，双方签订《联营协议书》后，因不具备联营条件而未实际履行。为此，双方另行签订了《建筑工程劳务协议》。3.**公司是工程承包方，不是实际施工人。一审判决合力公司在欠付长江公司工程款范围内，承担给付责任错误。4.**公司与渝庆公司签订工程承包合同是无效合同，一审判决支付利息错误。

渝庆公司未提交书面陈述意见。

合力公司陈述由人民法院依法判决。

**公司向一审法院起诉请求：1.渝庆公司、长江公司立即连带向**公司支付拖欠工程款计744110.83元及拖欠期间的利息，利息按中国人民银行同期银行贷款利率4.75%计算，自2016年3月24日起计算至2019年11月24日的利息为129599.3元，合计873710元，自2019年11月25日起的利息按中国人民银行同期银行贷款利率4.75%计算，计算至工程款支付完毕之日止；2.判令合力公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年6月18日和2013年1月16日长江公司与合力公司签订两份《建设工程施工合同》，约定长江公司承建合力公司的勐海县勐海广场项目，其中2013年1月16日签订的《建设工程施工合同》向建设主管部门进行了备案。

2012年8月15日，渝庆公司与长江公司签订《联营协议书》，协议约定，一、联营项目：建设单位--西双版纳合力天地房地产开发有限公司；项目名称—勐海县勐海广场；项目地址：勐海县（景管路西侧，景养路与庄景路之间）；建筑面积：勐海县勐海广场项目第一栋及第一栋地下室、第二栋，暂定4400㎡，具体面积以批准的施工图纸为准；合同款项：合同暂估总价6千万元。二、甲乙双方的责任和义务：（一）、甲方（长江公司）责任与义务：1、负责“勐海县勐海广场”一期建设项目的洽谈，与建设方签订建设施工合同。2、负责“勐海县勐海广场”一期项目的技术管理、安全管理及财务监督。（二）、乙方（渝庆公司）责任与义务：1、按甲方与建设单位签订的总承包施工合同，按质按量按期完成全部工作量。2、负责“勐海县勐海广场”的工程机械、材料的组织、人员组织，建设项目的施工组织和管理工作。3、按时交纳税金及各项费用。4、自觉接受建设单位、监理单位、政府质检部门、安检部门的监督与指导，负责项目部与周边邻里关系。三、联营形式及利益分配：1、甲方收取上述合同价款总额3%的费用作为派出工地管理人员工资和服务费。2、乙方负责按时支付工程所涉的各种费用及人工工资后，对该项目享有独立核算，自负盈亏。

2013年3月26日，长江公司与渝庆公司签订《建筑工程劳务协议》，约定将勐海县勐海广场改造项目一期工程中的劳务、周转材料及辅材承包给渝庆公司，并对施工工期、工程质量、工程计量与计价、工程款的支付方式、双方责任、违约责任进行了约定。

2013年5月27日**公司与云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部签订《钢筋施工劳务协议书》，约定**公司分包渝庆公司建设勐海广场一期项目2#楼，1号楼1-18轴线的主体项目及勐海县勐海广场一期附属工程的钢筋制作和安装。

2016年1月18日渝庆公司与**公司签订《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》，载明2015年6月8日由长江公司承包渝庆公司分包的勐海县勐海广场一期改造建设项目的劳务正式交由开发商接管，工程劳务费结算为2716430.83元，己付2314300元，扣款3178元，尚欠402130.83元。2016年3月24日，**公司、渝庆公司就勐海广场一期工程进行费用的补偿达成一致，双方确认补助工程款为431980元。工程已完工并验收合格，于2015年6月8日交付。

2017年1月5日，对拖欠农民工工资问题，勐海县人民政府组织各方召开协调会，协调在2017年1月17日甲（合力公司）乙（长江公司）双方共计拿出农民工工资保证金45万元先解决部分农民工工资，剩余部分在甲乙双方案件判决后再支付，农民工不同意，经积极协调，2017年1月21日各班组农民工同意支付方案，2017年1月24日支付各班组农民工工资45万元，同日**公司领取款项9万元。渝庆公司尚欠**公司劳务工程款744111元未付。

另，云南省高级人民法院（2019）云民终66号民事判决书确定长江公司承建合力公司的勐海县勐海广场项目，合力公司欠长江公司工程款10217990.54元。

一审法院认为，建设工程劳务分包合同指向对象为劳务作业，取得的对价系工程款中的人工费及劳务施工管理费等，长江公司与合力公司签订《建设工程施工合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系，长江公司与渝庆公司签订《联营协议书》后，双方又签订《建筑工程劳务协议》，约定将勐海县勐海广场改造项目一期工程中的劳务、周转材料及辅材承包给渝庆公司，随后渝庆公司与**公司签订《钢筋施工劳务协议书》，将渝庆公司建设勐海广场一期项目2#楼，1号楼1-18轴线的主体项目及勐海县勐海广场一期附属工程的钢筋制作和安装分包给**公司施工，**公司通过劳务所获得的利益系工程价款中的劳务费，双方之间形成的是建设工程劳务分包合同关系，故本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，对**公司的诉求应适用《中华人民共和国合同法》及建设工程施工合同的相关法律法规。

关于本案是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但在《中华人民共和国民法总则》施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，**公司于2016年1月18日与渝庆公司进行劳务结算，因未足够领取劳务工程款，2017年1月5日在当地政府协调下达成协议，并于2017年1月24日领取1.5万元的款项，**公司主张的诉讼时效期间应从2017年1月24日开始计算，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，此时**公司的诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，其主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定符合法律规定，**公司于2019年11月14日提起诉讼未超过三年诉讼时效期间，故对长江公司辩称本案已超过诉讼时效的答辩意见不予采信。

关于渝庆公司、长江公司是否为联营关系的问题。2012年8月15日，渝庆公司与长江公司签订《联营协议书》，协议书上对联营项目、双方责任与义务、联营形式及利益分配进行了约定，虽然**公司提交的《联营协议书》是复印件，但其不是合同相对方，无法取得《联营协议书》的原件，提供该证据原件的举证责任在渝庆公司、长江公司，且在渝庆公司提交的答辩状中其认可与长江公司签订《联营协议书》的事实，因此一审法院认定渝庆公司、长江公司于2012年8月15日签订《联营协议书》后，双方为联营关系；但在2013年3月26日，长江公司、渝庆公司又签订《建筑工程劳务协议》，约定将勐海县勐海广场改造项目一期工程中的劳务、周转材料及辅材承包给渝庆公司，并对其他事项进行了约定，签订《建筑工程劳务协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，签订《建筑工程劳务协议》后双方签订的《联营协议书》也即失效，因此，在**公司与云南渝庆建筑劳务有限公司勐海项目部签订《外墙漆工程合同》时,长江公司、渝庆公司已不再是联营关系。

关于渝庆公司欠**公司劳务工程款金额的认定问题。2016年1月18日渝庆公司与**公司签订《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》，确定尚欠工程劳务费402130.832元，该结算单表明双方当事人已确认对工程款进行结算，因此，**公司主张的工程款应以《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》作为案涉劳务工程款的结算依据。2016年3月24日，**公司、渝庆公司就勐海广场一期工程进行费用的补偿达成一致，双方确认补助工程款为431980元，渝庆公司亦认可该事实，扣除已领取的9万元款项，认定渝庆公司欠**公司劳务工程款为402130.83元+431980元-90000=744111元。

关于违约逾期利息的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，**公司与渝庆公司对欠付的工程款未约定利息，**公司主张按中国人民银行同期银行贷款利率4.75%计算利息符合法律规定，利息从2016年3月24日签订《补助申请》开始计算并无不当，故**公司主张2016年3月24日至2019年8月19日的利息为744111元×（4.75%÷365天）×1243天=120367.6元，2019年8月20日之后的利息，以744111元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，计付至款项付清时止。

关于**公司与渝庆公司是否恶意串通，虚假诉讼的问题。判断诉讼行为是否存在恶意的标准是提起诉讼是否具有一定的合理性，现有的证据证实华仁公司分包了渝庆公司建设勐海广场一期项目2#楼，1号楼1-18轴线的主体项目及勐海县勐海广场一期附属工程的钢筋制作和安装，并实际进行了施工，因渝庆公司未支付劳务工程款，在相关部门的调处下未解决纠纷，基于上述事实华仁公司提起诉讼是其行使诉讼权利的正当行为，因此，认定华仁公司并未与渝庆公司恶意串通，提起虚假诉讼，对长江公司提出的此项答辩意见不予采信。

关于本案承担责任的认定问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案中，渝庆公司与**公司签订《钢筋施工劳务协议书》，达成由华仁公司分包渝庆公司建设勐海广场一期项目2#楼，1号楼1-18轴线的主体项目及勐海县勐海广场一期附属工程的钢筋制作和安装，**公司与渝庆公司之间形成劳务合同关系，虽然**公司无资质，但工程款已交付使用，根据合同相对性原则，**公司可向违法分包人即渝庆公司主张尚欠的劳务工程款744111元，渝庆公司对所欠的劳务工程款744111元应承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，合力公司与**公司不具有合同关系，**公司突破合同相对性向合力公司主张权利的前提是合力公司欠付工程款，人民法院生效判决确定合力公司欠付长江公司工程款10217990.54元，因此，合力公司应在欠付工程款的范围内对**公司承担责任。渝庆公司、长江公司在签订《建筑工程劳务协议》后，双方不再是联营公司，而长江公司与**公司无合同关系，**公司不应突破合同相对性，要求长江公司与渝庆公司承担支付款项的连带责任，该诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、渝庆公司于判决生效之日起十五日内给付**公司劳务工程款744111元及逾期利息120367.6元，共计共计864478.6元；2019年8月20日之后的利息，以工程款744111元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，计付至款项付清时止；二、合力公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费12537元，由渝庆公司负担6269元，合力公司负担6268元。

本院二审期间，**公司提交证据：《建设工程施工合同》1份，欲证明长江公司与涉案工程的发包方合力公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定禁止分包，涉案工程没有分包单位，因此，结合其他证据可证实渝庆公司与长江公司的真实关系只可能是联营关系。其余当事人未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换的质证。本院认为，上诉人提交的证据来源合法、内容真实，但该《建设工程施工合同》不能证明渝庆公司与长江公司是联营关系的事实。

**公司对一审认定长江公司与渝庆公司于2013年3月26日签订《建筑工程劳务协议》有异议，认为签订时间应为2012年3月26日。对于**公司提出的异议，其未提交证据证明，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判认定的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定,本院将围绕**公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见,本案争议焦点是:长江公司是否应对本案劳务工程款承担连带支付责任。

关于长江公司是否应对本案劳务工程款承担连带支付责任的问题。经审理查明，2012年8月15日，渝庆公司与长江公司签订《联营协议书》；2013年3月26日，渝庆公司与长江公司签订《建筑工程劳务协议》；2013年5月27日，**公司与渝庆公司签订《钢筋施工劳务协议书》；2016年1月18日，**公司与渝庆公司签订《勐海县勐海广场建筑工程劳务分包结算单》。**公司以渝庆公司与长江公司存在联营关系，以此主张长江公司承担连带责任。本院认为，首先，虽渝庆公司与长江公司签订过《联营协议书》，之后，渝庆公司与长江公司就同一涉案工程项目签订了《建筑工程劳务协议》；但本案系建设工程分包合同纠纷，应严格遵守合同相对性原则，**公司的合同相对方系渝庆公司。合同的相对性,是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间,合同当事人一方只能向另一方当事人基于合同提出请求。同时,因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生,合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。其次，**公司提交的证据不足以证明长江公司与渝庆公司通过签订《联营协议书》、《建筑工程劳务协议》的行为，实为长江公司向渝庆公司非法转包涉案工程项目，故**公司应承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6269元，由勐海**建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿伟

审判员　　范志敏

审判员　　陈　芳

二〇二〇年十月二十日

法官助理李丹

书记员郭成