某某、勐海某某建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云28民终192号

上诉人（原审被告）：**，女，1974年4月24日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐海县，现羁押于勐海县看守所。

委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：勐海**建筑工程有限责任公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县勐海镇景管路292号。

统一社会信用代码：915328222186100203。

法定代表人：林文华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：龙炳言，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人勐海**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2020）云2822民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第一项，改判**向**公司支付《协议》尾款100752元，并驳回一审**公司关于违约金和律师代理费的诉讼请求。事实与理由：第一，一审判决认定现在存在的“西双版纳友谊医院”和此前与**公司签订《建设工程施工合同》的“西双版纳友谊医院”仅是名称相同，不是同一主体，是错误的。关于本案上诉人不是适格被告的问题，虽然**公司提交了西双版纳友谊医院的工商登记信息，证实医院已经于2019年6月11日注销登记，但是由于“西双版纳友谊医院”不属于工商企业，是属于民办非企业单位，所以当时是错误地去办理了工商企业登记，后来注销是纠正此前的错误登记，并不意味着该民事主体消亡。而且从医院成立至今，该院的《医疗机构执业许可证》从未注销，都是使用同一本许可证，涉案房屋也是一直由医院使用至今。因此一审诉讼过程中**提交了西双版纳友谊医院作为民办非企业单位的登记证书，可以证实“西双版纳友谊医院”一直存在，也愿意依法承担责任，但一审判决未采信，请二审人民法院予以纠正。第二，一审判决对于工程款尾款的金额认定有重大错误。一审判决直接以《协议》确认的2653752元为基数减去西双版纳友谊医院已经支付的243万元作为上诉人拖欠款项是错误的。首先，1.在答辩时**就提出了**公司据以起诉的、2017年6月1日签订的《协议》存在计算方面的错误。依据云南省勐海县人民法院（2016）云2822民初450号民事判决书，本案的工程款利息以2377000元为基数按4.35%利率计算至判决确定的履行期限届满之日止，那么利息只应当计算至2016年12月5日的履行期限届满之日。所以至协议的2017年6月1日，西双版纳友谊医院欠付**公司的工程款本息合计应当是2377000＋2377000×4.35%÷365×185天＝2429408元，而不是协议上写的2653752元，多算了224344元。这笔多算的贰拾贰万肆仟叁佰肆拾肆元应当扣减下来。对此，一审判决并未纠正。2.从另一方面讲，即使依据2017年3月7日《云南省勐海县人民法院执行笔录》达成的《协议》，其第一条中关于乙方所欠工程款及利息2657352元的计算也是错误的。由于此前双方关于质量保修问题存在争议，所以，申请执行人和被执行人双方在执行和解过程中均同意不再计算工程质保金123000元，双方确认的被执行人应当支付的金额是2377000元＋32800元案件受理费+11个月的利息94782元合计2504582元，执行费26170元由被执行人承担，总计2530752元。但是后来的《协议》却错误地计算成2657352元，多计算了123000元，而且计算给申请人的执行费也不知道勐海县人民法院是否收取。第三，西双版纳友谊医院没有违约。在达成执行和解后，西双版纳友谊医院陆陆续续一直在履行执行和解协议，及至2018年10月16日共支付了七笔合计243万元，基本上付清了全部工程款本息，对方也从未有异议。现在对方提起诉讼，即使有所欠金额，但是不多，属于双方计算问题所致，所以不能认为上诉人违约。更何况，虽然部分款项不是在协议约定的时间内支付，但是协议约定的维权方式是申请支付令而不是诉讼；如果医院一方未按约履行，那么自2017年7月以来的3年内对方既未申请执行又未提起诉讼，医院一方还是主动自愿履行直至认为自己已经履行完毕了生效法律文书所确定的义务。所以，一审判决不应当支持6万元的违约金及律师代理费3万元。综上所述，恳请二审人民法院查清本案事实，撤销一审判决第一项，纠正其关于工程尾款金额的认定，并依法驳回一审**公司关于支付工程尾款、违约金和律师费的诉讼请求。

**公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，同名自然人的区分是以公民的身份证号码为准，企业等机构应以统一社会信用代码来区分，统一社会信用代码相当于企业等机构全国统一的身份证号。两个友谊医院只是名称相同，组织性质、统一社会信用代码、经营者、法定代表人均不一致，注销和成立时间没有承继性。第二，双方达成的协议是在法院执行局的主持下达成了执行和解协议，当时上诉人基于需要贷款而又有执行案件，在身为失信人员的时候影响征信，贷不了款，所以当时双方在执行局的组织下达成了执行和解协议，一审法官询问了经办人，并且把当时的执行笔录也调出来了，2653752元由以下几部分构成。第一判决书确定的工程款2377000，加质保金123000、案件受理费32800元、执行费26170元以及11个月的利息94782元，并不存在导致该协议无效的情形。利息的计算方式为：2377000元×年息4.35%/12个月×11个月=94782.88元，这11个月实际上还没有计算到双方签协议的时候为止，还少了一个月。第三，上诉人违约是不争的事实。上诉人没有按照协议约定的时间按期付款，协议规定的是一次性，而且是支付的时间是2017年6月30日，当时上诉人后面的付款最早的也在2017年8月1日；第二，截止到今天仍然有尾款没有付清，上诉人应当按照协议承担违约责任，6万块钱的违约金是法官自由裁量，按未支付款项的利息、违约情节考虑，综合确定的违约金。根据双方的约定，违约金是6万元经很低了，2017年8月1日付了100万，逾期一个月利息是3625元；2017年2月7日付了50万，逾期七个月利息是12687.50元；2018年2月13日，逾期七个月付了20万，利息是5075元；2018年4月30日逾期十个月付了20万元，利息是7250元；2018年8月8日，逾期13个月付10万，利息是4712.50元；2018年10月16日逾期15.5个月，付了23万，利息是12923.13元；截止2020年11月25日，未付223752元，逾期41个月没付，利息为33255.14元；上述利息均是按照双方约定和判决书确定的年利率4.35%来计算的。以上七项合计数字为79528.27元。所以一审判决6万的违约金并不高，而且低于利息的损失。第四，按常理为了能够达成和解，往往双方会各让一步或者有一方做出让步。本案协议的达成就是上诉人为了换取融资贷款的时间，然后在利息上面给被上诉人予以补偿，完全是公平的。协议的内容不违反法律的规定，其金额来源完全合法，理应得到双方如实遵守，但上诉人一而再再而三违约，情节比较恶劣，希望能够维持原判。

**公司一审诉讼请求：1.**向**公司支付工程尾款223752元、违约金20万元、律师费3万元、保修金12.3万元，合计576752元，并应支付相应的逾期付款利息（利息以237.7万元为基数，按照年利率4.35%，自2017年7月1日计算至工程款支付完毕之日止）；2.本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实，经勐海县人民法院2016年10月31日作出（2016）云2822民初450号民事判决书，判决由**向**公司支付工程款237.7万及利息［利息以237.7万元为基数，按照2016年4月28日中国人民银行发布的同期同类贷款年利率一年以内（含一年）4.35%，自2016年6月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止］，以及负担案件受理费3.28万元和加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决以工程尚在保修期内，未支持3%保修金12.3万元。判决生效后，因**未按照判决确定的期限和金额履行债务，**公司向勐海县人民法院申请强制执行，执行案号为（2016）云2822执529号。在案件的执行过程中，2017年4月17日，**向勐海县人民法院支付了执行款20万元。经勐海县人民法院主持，2017年6月1日，双方以及担保方刘杰在执行阶段达成《协议》，约定**于2017年6月30日一次性支付**公司工程款及利息2653752元，扣除**已支付的20万元后，剩余2453752元**承诺于2017年6月30日前一次性支付给**公司，若到期**不能付款，**公司可直接向勐海县人民法院申请支付令，申请的金额包括本金2453752元、利息（利息以237.7万元为基数，年利率为4.35%）、违约金20万元以及**公司为收到以上款项支出的诉讼费、差旅费、律师费等内容。经查明，2017年6月1日签订的《协议》中2653752元的组成部分包括本金237.7万元、质保金12.3万元、案件受理费3.28万元、执行费26170元、11个月的利息94782元（每月8616元）。（2016）云2822执529号执行案件申请人依约撤销，**于2017年8月1日向**公司支付100万元，于2018年2月7日向**公司支付50万元，于2018年2月13日向**公司支付20万元，于2018年4月30日向**公司支付20万元，于2018年8月8日向**公司支付10万元，于2018年10月16日向**公司支付23万元，以上**公司共计收到223万元。另查明，**公司放弃起诉刘杰承担担保责任。

一审法院认为，关于**诉讼主体是否适格以及**公司的起诉是否构成重复起诉的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第二十八条：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，……。”的规定，从双方提交的西双版纳友谊医院工商登记信息来看，2019年6月11日注销的西双版纳友谊医院其统一社会信用代码为91532822MA6NKE1H13，登记的企业性质为个人独资企业；而2020年6月11日登记成立的西双版纳友谊医院的统一社会信用代码为525328220776189768，登记的性质为民办非企业单位的社会组织，从登记信息上看，二者仅是名称相同，其本质的登记性质、统一社会信用代码不一致，二者之间并非仅是信息变更或者承继的关系，**对此也未提交证据予以证实，所以两个主体属于独立的主体，那么**系2019年6月11日注销的西双版纳友谊医院的投资人，现企业解散并注销，**应对个人独资企业存续期间的债务承担责任，所以**是适格的被告。而**抗辩重复起诉的问题，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”的规定，双方在执行阶段的《协议》，属于双方对权利义务新的约定，**公司依据法律规定可就履行执行《协议》向法院提起诉讼，所以本案**公司的起诉不构成重复起诉。关于本案**公司要求**支付工程款、质保金的请求权是否超过诉讼时效以及《和解协议》是否无效的问题。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……；（二）义务人同意履行义务；……。”的规定，依据一审法院查明的案件事实，双方在《协议》中约定**应负担的款项2653752元包含了质保金12.3万元，且协议签订后**至2018年10月16日仍向**公司支付23万元，再结合双方之间的《短信记录》，能证实**公司一直在积极主张权利，**亦一直陆续在履行义务，所以**公司现来起诉并未超过法律规定的三年的诉讼时效；其次，对《协议》的效力问题，**在庭审中提出协议上重复计算利息的抗辩，认为《协议》无效，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，依据本案查明的案件事实，从双方的计算方式、金额上看，并不存在法律规定的合同无效的情形，在《协议》中约定的违约再支付的利息也并未将计算的11个月的利息纳入本金重复计算，而11个月的利息也系按照年利率4.35%计算，所以该协议系双方真实意思表示，未违反法律规定，并非无效《协议》。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，《协议》系双方在执行过程中重新达成的新约定，对双方均产生约束力，所以**应按照《协议》约定的期限向**公司支付款项。按照《协议》约定，**应于2017年6月30日前一次性支付2453752元，若逾期不支付，除了支付2453752元外还应向**公司支付利息、违约金和**公司为实现债权支出的费用，现约定的期限已届满，**超过约定的期限陆续向**公司支付了223万元，还剩余223752元未支付，对此一审法院予以支持；对**公司主张的质保金，因《协议》中双方约定的款项2653752元已包含质保金，所以不再支持；对**公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，**公司的实际损失其未提交证据予以证明，现其实际损失应为未支付款项的利息，考虑**的违约行为以及违约金具有惩罚的性质，一审法院对**公司主张的违约金酌情予以支持6万元；对**公司主张的律师费3万元，因双方在协议中明确约定逾期未付款违约方应负担律师费，而**公司也提交了证据予以证明，予以支持；对**公司主张的利息，因已支持了违约金，根据公平原则不再支持利息。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、**于判决生效之日向**公司支付《协议》尾款223752元、违约金6万元、律师费3万元，合计313752元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费9568元，减半收取4784元，由**公司负担2181元，由**负担2603元。

二审中，当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审认定事实未提出异议，本院予以确认，并补充认定以下事实：勐海县人民法院（2016）云2822执529号案件的执行过程中，于2017年3月7日形成《调解笔录》一份，在该笔录中，西双版纳友谊医院与**公司就工程款履行数额曾达成一致，**公司承诺放弃质保金123000元。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案主体是否适格？2.**是否应向**公司支付《协议》尾款223752元、违约金6万元、律师费3万元？

本院认为，生效的勐海县人民法院（2016）云2822民初450号民事判决中载明的履行付款义务主体系**为投资人的个人独资企业西双版纳友谊医院，在执行过程中，**代表西双版纳友谊医院在《协议》上签字、签章，后西双版纳友谊医院因决议解散被注销；现在注册登记的“西双版纳友谊医院”系于2020年6月登记成立的民办非企业单位，其与上述已生效判决确定的履行义务的西双版纳友谊医院不是同一主体，一审法院依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条的规定确认**为西双版纳友谊医院注销后，承继该医院债务的主体并无不当。

虽然在勐海县人民法院（2016）云2822执529号案件的执行过程中，于2017年3月7日形成的《执行笔录》中，**公司的委托代理人承诺放弃质保金123000元，但是该约定尚未履行，双方在2017年6月1日签署的《协议》中又确定西双版纳友谊医院欠付工程款本息2653752元（含质保金123000元），《协议》签订时间在后，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”双方系对先前达成的协议条款进行了变更，**公司随后则按《协议》约定申请撤销该执行案件，双方应按《协议》约定全面履行合同义务，**（西双版纳友谊医院）应按《协议》约定履行按期支付工程款本息2653752元。**（西双版纳友谊医院）未按合同约定时间支付上述工程款本息，构成违约，应支付相应的违约金并支付对方为收到上述款项而支出的律师费等，一审法院确定的违约金也在合理范围，一审法院判决**支付《协议》尾款、违约金、律师费并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6006元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员徐艺华

二〇二一年三月十五日

书记员　李　　 岩　　 俊