安徽诗杰绿地建设有限责任公司、中煤第七十二工程有限公司、宿州市大地房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终1215号

上诉人（原审原告）：安徽诗杰绿地建设有限责任公司，住所地安徽省合肥市铜陵路橘郡万绿园联排别墅F3栋105室。

法定代表人：魏兴诗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严高上，安徽权祯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张永铭，安徽权祯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中煤第七十二工程有限公司，住所地安徽省宿州市道东大街46号。

法定代表人：刘志亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿州市大地房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路16号。

法定代表人：陈继德，该公司经理。

委托代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。

上诉人安徽诗杰绿地建设有限责任公司（以下简称诗杰绿地公司）因与被上诉人中煤第七十二工程有限公司（以下简称七十二工程公司）、宿州市大地房地产开发有限公司（以下简称大地房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初第4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诗杰绿地公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持诗杰绿地公司的诉讼请求。事实与理由:一、原鉴定报告足以证明本案事实,一审不予认定错误。本案来源于(2012)宿埇民二初字第00005号案件,该案被发回重审后,因为审理时限等问题,诗杰绿地公司撤诉后再行起诉,在同一法院、同一个案件中,原先形成的证据应当采信。在原审案件审理中,安徽新安会计师事务所出具了皖新基审字(2012)第008号宿州市阳光花园内绿化及景观工程结算鉴定报告，报告形成期间，七十二工程公司、大地房产公司在鉴定时对参与技术数据有异议，鉴定单位按程序回复合法，形成工程总价为1004413.9元的鉴定结论客观真实。诗杰绿地公司撤诉后再行起诉，案件事实没有发生变化，七十二工程公司、大地房产公司也无相反证据推翻鉴定结论，一审法院应直接采用来认定，无需同类案件重复进行鉴定，但一审法院却要求诗杰绿地公司重新鉴定，并以缺失图纸无法进行鉴定为由，认定诗杰绿地公司未提供证据，驳回其诉讼请求，证据认定错误。二、一审法院举证责任认定错误。本案中，即使需要重新进行鉴定，图纸丢失的责任在于一审法院和原司法鉴定机构，不属于诗杰绿地公司举证不能。在原审理案件过程中，司法鉴定机构由一审法院安排，全部图纸通过一审法院技术室交付鉴定机构，鉴定机构也据此形成报告。本案中，一审法院三次派员前往鉴定机构索取图纸，因为原鉴定机构丢失图纸无法调取，不能提供图纸的责任不能归结于诗杰绿地公司，属于诗杰绿地公司意志以外且系一审法院严重过错所致，一审以诗杰绿地公司未能提供满足工程总造价鉴定条件的全部图纸为由，判定诗杰绿地公司承担不利后果，责任分配错误，没有体现人民法院应有的责任担当。

七十二工程公司辩称，1.涉案绿化工程系大地房产公司指定由七十二工程公司分包，实际是诗杰绿地公司与大地房产公司履行。2.涉案工程是否存在拖欠工程款，均不应当由七十二工程公司来承担责任，根据双方签订的分包合同约定，七十二工程公司只负责财务走账，其他事宜与七十二工程公司无关。

大地房产公司辩称，1.原鉴定报告不具真实性与合法性，本案不存在重复鉴定问题。在原审案件审理时，安徽新安会计师事务所出具的鉴定报告（以下简称原鉴定报告）系套用定额的假山项目，实际工程为水溪中的水冲石头，此项内容仅依据现场实际情况结合施工单位后期提供的当时购买泰山水冲石的相关票据进行鉴定，原鉴定报告的依据不真实、合法；同时，大地房产公司没见到施工图纸，也未见到原鉴定报告第二页鉴定依据中的设计变更及签证、竣工图，谈不上对该部分证据进行质证确认，也未进行现场勘验。2.一审法院的举证责任不存在分配错误。对涉案工程的总造价进行鉴定是诗杰绿地公司的举证责任，在鉴定过程中图纸丢失致本案无法进行鉴定，属其举证不能，应向丢失图纸的鉴定机构主张权利。请求二审法院驳回诗杰绿地公司的上诉，维持一审判决。

诗杰绿地公司向一审法院起诉请求：判令七十二工程公司、大地房产公司支付工程款652613.90元及利息（利息自2011年暂计算付清款之日止）。

一审法院审理查明：2006年10月8日，大地房产公司与七十二工程公司签订建设工程施工合同，约定大地房产公司作为发包方将位于宿州市××路××花园××＃××＃××＃××＃××栋住宅楼土建及水电安装工程发包给七十二工程公司施工，合同工期为2006年10月10日至2007年9月20日。2008年，七十二工程公司作为发包方（甲方）与诗杰绿地公司（乙方）补签了工程分包合同，约定：由业主承建的宿州大地房产公司小区工程，将其中景观绿化部分由业主指定分包给诗杰绿地公司承建。工程内容：阳光小区内绿化及景观工程；工程的效果图和施工图纸由乙方设计并征得业主（大地房产公司）认可后，由乙方按图纸施工；承包方式：包工包料（总承包）；工期：有效工日六十天；工程结算：1.结算方式：按施工图结算；2.结算依据：执行《安徽省2000年仿古园林定额》和相应的取费标准；付款方式：按工程进度付款，每月25日上报工程进度表，经工地监理认证，拨给当月进度款的80%；工程结束，经初验合格，再付15%的工程款，一年后经验收合格后支付余款；双方责任：1.甲方应大力协助乙方沟通与业主的关系，在质量合格、手续齐备的前提下，保证工程进度款按时支付；2.乙方应积极同甲方相互协作，做到文明施工和安全施工；甲方为财务走帐，其他一切事宜与甲方无关；甲方向乙方收取工程总价×3.42%税款。诗杰绿地公司设计了施工图纸，并按图纸施工。该工程结束后，至2011年1月，大地房产公司经由七十二工程公司支付给诗杰绿地公司401821.98元。在（2012）宿埇民二初字第00005号案件审理过程中，经诗杰绿地公司申请，一审法院委托安徽新安会计师事务所对宿州市阳光花园内绿化及景观工程结算造价进行鉴定，安徽新安会计师事务所于2012年7月23日作出皖新基审字（2012）第008号宿州市阳光花园内绿化及景观工程结算鉴定报告，鉴定结果为：阳光小区内绿化及景观工程结算及安装工程总价为1004413.90元。本鉴定结果向各方当事人送达后，七十二工程公司提出异议，认为：鉴定报告对工程造价的鉴定项目超出工程量签证单；工程量是否按图纸计算；假山的项目没有得到业主的认可。安徽新安会计师事务所于2012年10月16日作出答复：实地勘察现场的情况与提供的图纸有不相符的地方，审核的依据为现场实测及前期工作中业主单位及监理单位已经签字确认的工程联系单；套用定额的假山项目实际为水溪中的水冲石头，此项内容依据现场实际情况结合施工单位后期提供的当时购买泰山水冲石的相关票据进行鉴定。

另：安徽省宿州市中级人民法院以（2012）宿埇民二初字第00005号案件发回本院重审后，在审理过程中，因工程造价需要重新鉴定，一审法院要求诗杰绿地公司提交涉案工程的图纸，诗杰绿地公司提供了工程造价鉴定所需图纸，已经全部交付安徽新安会计师事务所，其中部分图纸系于2012年3月7日在本院技术室交付安徽新安会计师事务所的，由安徽新安会计师事务所杨婷婷于出具了收条。安徽新安会计师事务所出具鉴定报告后，未将图纸交付一审法院。案件审理过程中，经该院技术室派员至安徽新安会计师事务所调取未果。由于缺少图纸无法启动鉴定程序，导致本案工程造价迟迟无法确定，诗杰绿地公司同意暂时撤回起诉，并于2015年12月14日申请撤回起诉。2016年5月18日，一审法院再次受理诗杰绿地公司的起诉，诗杰绿地公司并申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年8月3日，该院委托安徽瑞邦工程造价有限公对涉案工程造价进行鉴定，安徽瑞邦工程造价有限公司以鉴定资料不符，回复无法鉴定。为此，一审法院两次派员前往安徽新安会计师事务所调取涉案工程图纸，安徽新安会计师事务所未予答复。

一审法院认为，涉案工程造价的举证责任归于诗杰绿地公司，诗杰绿地公司在本案中未能举证证实涉案工程的总造价，也未能提供满足工程总造价鉴定条件的全部图纸。属于诗杰绿地公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的情形，应承担对其不利的后果。诗杰绿地公司的请求，因证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回诗杰绿地公司的诉讼请求。案件受理费10325元，由诗杰绿地公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诗杰绿地公司提供如下证据：1.（2002）宿埇民二初字第00005号民事判决书，以证明该判决认定案涉工程的合同相对人是七十二工程公司，业主及受益人是大地房产公司，该院委托安徽新安会计师事务所对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结论为1004413.90元。鉴定结论送达了各方当事人并征求意见，相对方的异议权没有受到限制，且案涉工程已经大地房产公司通过验收，七十二工程公司支付了401821.98元，对比鉴定结论，尚欠工程款602591.92元。2.（2002）宿埇民二初字第00005号民事案件的庭审笔录，以证明七十二工程公司、大地房产公司对鉴定机构的选定及结论在开庭前已获知，大地房产公司以其不是合同相对人、鉴定与其无关联性为由，怠于行使造价鉴定异议权利。七十二工程公司承认鉴定时具有图纸及工程联系单等鉴定材料，对初稿发表了异议意见，庭审中再次发表了质证意见。大地房产公司也就图纸、签证单发表了质证意见，说明相对方对鉴定结论的异议权、质证权得到了保障，对于其质证意见是否被采纳与审理程序无关，且七十二工程公司、大地房产公司对鉴定机构的选择没有提出异议，也未行使重新申请鉴定的法定救济权。七十二工程公司举证的投标书、中标通知书、发包合同，以证明无绿化工程，由于案涉工程是后增工程，大地房产公司虽然陈述无绿化工程，但后又补充称绿化工程款结算400000余元，反映大地房产公司具有不诚实的态度，也证明案涉工程客观存在，由此印证鉴定结论的可信信。3.（2013）宿中民一终688号民事案件的审理笔录，以证明目七十二工程公司、大地房产公司均表示虽对鉴定结论有异议，但没有申请重新鉴定，七十二工程公司表示鉴定与图纸不符，否定了鉴定阶段其没有见过图纸的说法，说明案涉假山工程景观工程事后业主单位也是认可的，鉴定的工程客观存在。七十二工程公司质证意见为：对诗杰绿地公司提供的上述民事判决书的“三性”无异议，对其证明的目的有异议，对于鉴定意见其当时即提出了异议，不能证明鉴定程序合法。在（2013）宿中民一终688号民事案件审理时，七十二工程公司指出鉴定结论与原先设计图纸不符，不能说明七十二工程公司见到了最后的竣工图纸。大地房产公司质证意见为：（2002）宿埇民二初字第00005号民事判决没有产生法律效力，达不到诗杰绿地公司的证明目的；该案的审理笔录第二页第三行谈到大地房产公司对图纸进行了质证违背事实，大地房产公司没有见到对方的图纸。对于签证单的质证意见是与大地房产公司无关，因该鉴证单是宿州市土地管理局的汤军签字，与大地房产公司无关，大地房产公司也没见过设计变更的签证单、图纸，宿州市土地管理局也没有签过签证单，鉴定机构亦未通知各方到现场勘验，鉴定程序不能视为合法。另，一审法院未通知当事人对鉴定材料进行质证，无法发表质证意见。对于原审庭审笔录中的560000余元，是大地房产公司与七十二工程公司签订的建设工程施工合同金额，合同的内容是土建及水电安装工程，绿化包括照明、小区道路，附属工程后经审计大约工程价款为400000余元，上述款项已支付给七十二工程公司，诗杰绿地公司的上述证据达不到其证明目的。至于（2013）宿中民一终字第688号案件二审的审理笔录，因该院的民事裁定理由是程序违法、主要事实不清，程序违法的事项不需要申请重新鉴定；且大地房产公司也未授权其与诗杰绿地公司签订分包合同，案涉绿化工程与大地房产公司无关，不存在申请重新鉴定问题。关于原一审卷中的询问笔录，其中一位宿州市土地管理局工作人员明确对鉴证工程地不认可，因此，上述证据均达不到诗杰绿地公司的证明目的。本院将结合本案案情对上述证据予以分析论证。除“诗杰绿地公司设计了施工图纸，并按图纸施工”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。另查明，诗杰绿地公司主张其设计了施工图纸，并按图纸对案涉工程进行了施工。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，诗杰绿地公司虽主张其对案涉绿化工程进行了施工，并请求七十二工程公司、大地房产公司支付该部分工程款，因在一审法院另案审理期间，七十二工程公司、大地房产公司对诗杰绿地公司主张的工程价款存在争议，为此，诗杰绿地公司在诉讼期间申请对争议的工程价款进行鉴定，一审法院虽委托了安徽新安会计师事务所对诉争工程价款进行了鉴定，鉴于该院的委托鉴定程序违法，在七十二工程公司、大地房产公司提出上诉的情况下，本院审理后以该判决审理程序违法，认定事实不清为由将该案发回重审，在该院未依法予以纠正情况下，诗杰绿地公司撤回了起诉，其再提起本案诉讼时，又要求将原鉴定结论作为本案工程价款的认定依据，没有事实及法律依据，其该项上诉理由本院不予采纳。另，因诗杰绿地公司无法将本案施工所涉的检材提供给一审法院重新确定的鉴定机构，致诗杰绿地公司主张的该部分工程价款无法确认，一审以其举证不能为由驳回其诉讼请求并无不当。诗杰绿地公司上诉称不能提供相关证据的责任在于有关单位，其可另行解决，诗杰绿地公司以此为由请求判决支持其诉讼请求，本案不予支持。

综上，诗杰绿地公司的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8710元，由上诉人安徽诗杰绿地建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　解亚洁

审 判 员　丁　伟

审 判 员　朱珊珊

二〇二一年五月二十一日

法官助理　刘　敏

书 记 员　张晨晨

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。