新疆亚中集团建设工程有限公司、新疆华文盛世装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新2301民初3326号

原告：新疆亚中集团建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊西路**。

法定代表人：蔺波，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张海威，男，系公司法务。

被告：新疆华文盛世装饰工程有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长沙路**美林阁小区****/div>

法定代表人：**，执行董事兼总经理。

被告：**，男，1978年10月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

二被告共同委托诉讼代理人：王耀忠，男，系公司员工。

原告新疆亚中集团建设工程有限公司（以下简称亚中建设工程公司）与被告新疆华文盛世装饰工程有限公司（以下简称华文盛世公司）、被告**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月8日立案后，于2021年6月18日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，审理过程中发现存在不适宜适用简易程序审理的情形，于2021年8月6日裁定转为普通程序，于2021年12月3日再次公开开庭进行了审理。原告亚中集团公司的委托诉讼代理人张海威，被告华文盛世公司及其法定代表人**共同委托诉讼代理人王耀忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亚中建设工程公司向本院提出如下诉讼请求：1．被告华文盛世公司向原告支付违约金860，000元【5，000元／天×172天（2019年6月30日至2019年12月19日）】；2．被告华文盛世公司向原告返还超付工程款2，680，989.41元；3．被告**对被告华文盛世公司向原告返还超付工程款承担连带责任；4．本案鉴定费142，000元由二被告承担。事实与理由：原告与被告华文盛世公司于2018年6月30日签订《工程施工承包合同》，约定由原告将亚中国际广场一标段裙楼内部装饰工程发包给被告华文盛世公司施工，工程包干总造价1，500万元，工期为4个月，自2018年6月15日至2018年10月15日完工。合同签订后被告未按合同约定工期完工。被告于2019年5月30日向原告出具《按期完工承诺书》，承诺于2019年6月30日完成全部工程施工并具备使用条件，每延误一天被告赔偿原告违约金5，000元，按违约天数累计计算，并承担给原告造成的违约责任和实际经济损失。但被告仍然未能履行承诺按期完工，承建项目于2019年12月19日竣工验收，逾期完工172天。原告按照约定累计向被告支付19，121，037.36元，工程竣工验收移交后，原告根据合同及相关资料于2020年5月13日制作《工程结算书》，结算暂定价为16，655，943.01元，扣除工程结算暂定造价后，被告超额领取工程款2，710，350.27元。被告**于2019年7月27日向原告提交《承诺保证书》，承诺以其名下全部财产为被告华文盛世公司返还超付工程款提供连带责任保证。综上所述，原告认为，原、被告签订的《建设工程施工承包合同》合法有效且已实际履行，被告未按合同约定及承诺书约定期限完工，已构成严重违约，原告依据承诺书有权要求被告承担违约责任并主张860，000元违约金；原告累计向被告支付的工程款已远远超出《工程结算书》的暂定造价。被告超额领取的工程款2，710，350.27元已超出合同约定造价和实际造价，被告华文盛世公司应当向原告返还以上超付工程款。根据被告**出具的《承诺保证书》，原告有权要求被告**对被告华文盛世公司向原告返还以上超付工程款承担连带责任。

被告华文盛世公司、被告**共同辩称，原告的诉讼请求有一部分与事实不符，工程增加工程量（龙鼓、装修地面）变化比较大，且原告一直未签字。原告要求二被告支付违约金无事实和法律依据，不同意支付违约金，不同意支付超付款，请求驳回原告诉讼请求。

当事人双方围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告提交工程施工承包合同一份、报价预算书一份、授权委托书一份，按期完工承诺书一份、限期竣工催告函一份、质量验收单一份、验收移交表一份、工程结算资料确认单一份，承诺保证书一份、工程造价鉴定意见书一份出库单八张、送达清单六份、工程结算书第42、43页，新增增值税电子普通发票两张，本院委托由新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书一份。以上证据经质证，各方当事人对上述证据真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下：

1．原告提交工程结算书一份共81页（其中21、52、78为空白页），（1）第1-2页拟证实原告根据合同约定、单价以及相关资料，对新增加工程量进行定价，原告在被告予以确认后，于2020年10月10日对国际广场裙楼内部装饰工程做出结算书，结算造价为16，410，687.09元；（2）国际广场裙楼合同外新增地面工程造价单（第3页），拟证实被告代理人杨红疆于2019年12月26日确认新增地面工程量737.19㎡，单价86.05元，新增造价为63，435.52元；（3）已完工地面重做工程造价（第4-11页），拟证实被告代理人杨红疆于2019年10月25日确认地面重做工程量为705.83㎡，单价86.05元，造价为60，736.24元；（4）负一、二层顶棚喷漆造价（第12-20页），拟证实原告依据被告2019年9月30日提出的工作联系单，取消格栅改为顶棚喷漆和管道喷漆，被告代理人杨红疆确认顶棚喷漆工程量为8，845.7㎡，单价11元，造价为97，302.7元。经原告现场核实确认，管道喷漆工程量为3624.84㎡，造价为39，873.27元，被告签字确认，两项合计137，175.97元；（5）未施工核减造价（第21-26页），拟证实被告代理人杨红疆于2019年12月25日确认扣减造价为666，330.98元；（6）顶棚吊顶副龙骨调增造价（第27-28页），拟证实被告代理人杨红疆于2019年10月10日确认吊顶副龙骨调增造价608，022.11元；（7）墙面干挂瓷砖造价（第29-33页），拟证实被告代理人杨红疆确认墙面干挂瓷砖造价950，258.57元；（8）瓷砖干挂消火栓检查口造价（34-35页），拟证实被告代理人杨红疆确认瓷砖干挂消火栓检查口造价13，650元；（9）裙楼二、三层新增卫生间造价（第36-41页），拟证实被告代理人杨红疆确认裙楼二、三层新增卫生间造价121，181.56元；（10）地砖、墙）地砖单（第42-43页），拟证实被告代理人杨红疆确认地砖、墙砖实际供应量与预算量差价-104，202.5元；（11）变更部分定价汇总（第44-81页），拟证实被告代理人杨红疆确认施工部位1-13项定价为226，760.59元。以上证据均证实原被告根据合同约定对亚中国际广场内部装饰工程进行结算，最终工程总造价为16，410，687.09元。经质证，二被告认为原告提交的工程结算书部分没有原件无法核对，对其真实性、合法性、关联性无法确认。工程结算书是原告单方自己做的，没有被告的签名和盖章。变更部分统计汇总都是复印件没有原件，对其真实性、合法性、关联性。本院对该组证据需结合其他证据综合认定。

2．原告提交付款凭证185份附凭证明细、授权委托书一份拟证实2018年8月至2020年4月期间，原告向被告陆续支付工程款，付款凭证包括支付工程款、材料款、劳务费、为被告垫付工资、工程款抵扣履约保证金等；2019年10月7日被告委托先知江全权处理亚中国际广场内部装饰工程的一切事宜。均证实原告已向被告支付工程款19，121，037.36元。经质证，二被告对付款凭证中的签字认可，对原告具体支付给被告的款项金额不清楚，认为原告提供的先知江的授权委托书盖章与华文盛世公司的公章不一样，当中**的签名存疑，需要核实。本院对该组证据真实性予以确认。

3．原告提交（1）通知函打印件一份、照片打印件一张，拟证实原告于2020年6月5日通知被告，要求被告限期与原告进行核算，否则视为认可原告单方结算结果。被告代理人杨红疆在原告公司收到此通知函。通知函未盖章，杨红疆手持通知函拍照；（2）被告回复函一份，拟证实被告于2020年6月12日向原告回复对部分核算项目有异议；（3）原告回复函一份，拟证实原告于2020年6月23日回复被告，要求被告有异议应当与原告对接解决，并限期被告与原告进行结算，否则视为原告认可原告单方结算结果，产生的一切后果由被告承担。被告代理人先知江于同日收到后签字确认。因被告拒绝与原告进行结算，经原告多次催告并告知不予结算的后果，被告仍不与原告办理结算事宜，原告有权进行单方结算。经质证，被告对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据真实性予以确认。

被告华文盛世公司、被告**均未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年6月30日，原告亚中建设工程公司（甲方）与被告华文盛世公司（乙方）签订《工程施工承包合同》一份，约定由甲方将亚中国际广场一标段裙楼内部装饰工程发包给乙方负责施工，工程项目名称为新疆亚中国际广场裙楼内部装饰工程，施工承包方式为包工包料，合同包干总价，工程不得二次转包为交钥匙工程。施工内容为施工设计图纸内的全部内容，包括装修方案文本。工程造价为包工包料，合同含税包干总价1，500万元，乙方提供税率为3％的建筑业增值税普通发票，其中增值税额为43.6893万元，不含税价为1，456.3106万元。此价格为图纸范围内含税包干总价，不作任何经济签证；乙方报价清单中出现的工程量一楼、误价及单价、总价误报等情况，责任由乙方自行承担，总价不作任何调整；施工过程中，因甲方提出的图纸变更，所造成的针对含税包干总价相对应的费用调增、调减，一万元内不作调整，一万元以上可以调整，单价执行合同综合单价。因市场变化等原因导致的价格上涨，合同总价款不予调整；本合同价款中包括人工、材料、安装、垂直运输费、水电费、材料报验、利润、运输、保险、税费等一切可用于本工程的费用。本工程工期为4个月，共计120天。双方初步约定乙方于2018年6月15日起入场施工，至2018年10月15日起完工，具体施工工期以甲方通知乙方进场施工之日起计算。开工前提交《工程进度计划表》。甲方委派刘宏隽和姜秀勇为驻工地代表，并委派天正监理魏万军为驻地监理，对工程进行全面监控。乙方项目经理**驻工地代表为杨红疆，工地代表撤换时须提前三日书面通知甲方且必须经甲方同意，未经甲方同意私自更换工地代表，乙方要承担一万元的违约责任。甲方在接到乙方的竣工通知书7天内组织有关部门进行验收。工程质量保证书应注明工程各部位的产品质量等级要求及保修期限，质保期三年。保修期自竣工验收合同签字确认之日起计算，保修金为总价款的5％。工程结算：按含税包干总价结算，因设计变更工程量有增减，按实际发生的工程量进行结算，单价按合同附件报价预算书中相同项目含税单价执行。付款方式约定：合同签订后，工程款按工程施工月进度工程量的70％付款，竣工验收合格后付至工程总价的80％，决算定案后付至决算价的95％，剩余5％质保金，在质保期满无质量问题无息退还。承包合同中还约定：乙方应严格按总工期120天施工，并验收合格交付使用，非乙方原因且取得甲方及其监理单位书面签字同意总工期可按书面同意内容顺延。因乙方原因每延误一天，赔偿甲方合同总价2‰违约金，如验收不合格要承担由此造成的处罚及甲方的损失，并赔偿合同总额5％的违约金。乙方不得无故退场，如特殊原因确需退场的需征得甲方书面同意，未经甲方书面同意，擅自退场的承担自退场之日起每天合同总额2‰违约金。2018年7月10日，二被告向杨红疆出具授权委托书，授权杨红疆作为二被告在本案涉案工程中的代理人，根据授权，以二被告名义签署、澄清、说明、补正、提交、撤回、修改昌吉亚中项目一切与至相关事宜，其法律效果由二被告承担，委托期限至该项目结束。被告于2019年5月30日向原告出具《按期完工承诺书》，承诺于2019年6月30日完成全部工程施工并具备使用条件，每延误一天被告赔偿原告违约金5，000元，按违约天数累计计算，并承担给原告造成的违约责任和实际经济损失。涉案工程在具体施工过程中，自2018年至2019年10月25日，涉案工程发生多次设计变更。涉案项目于2019年12月19日竣工验收并移交给原告。原告按照约定累计向被告支付19，121，037.36元涉案工程款。

2019年7月27日，被告**和华文盛世公司向原告方出具《承诺保证书》载明：新疆亚中集团建设工程有限公司：因贵公司发包给我公司承建的新疆亚中集团国际广场裙楼内部装修项目工程，可能出现贵公司向我公司超付工程款的情况发生，为维护贵公司合法权益，我司法定代表人**自愿以公司全部资产及个人全部资产向贵司提供不可撤销的连带责任保证。……三、本人**系新疆华文盛世装饰工程有限公司法定代表人，现本人自愿以个人名下全部财产（包括但不限于：本人家庭全部财产；本人所有收入；本人及配偶名下的财产和权益）提供担保保证，保证新疆华文盛世装饰工程有限公司按期向贵公司返还工程超付款，如新疆华文盛世装饰工程有限公司不向贵司返还超付工程款，本人同意贵司要求追偿时，有权依法处置本人名下等额财产并就处置所得有限受偿。本承诺书是不可撤销的，保证期限自本承诺保证书签订之日起至我司向贵司返还超付工程款之日止。

本案审理过程中，经原告申请对亚中国际广场一标段裙楼内部装饰工程的工程量及工程造价进行鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2021年11月5日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：申请人亚中建设工程公司与被告华文盛世公司、被告**建设工程施工合同纠纷一案可以确定的造价意见为16，545，795.76元，详细如下：（1）合同价（合同包干价）造价：15，000，000.00元；（2）合同外新增地砖造价61，909.22元；（3）已完工地面重做造价：69，738.09元；（4）负一、二层格栅吊顶取消，改为顶棚喷漆造价137，175.94元；（5）甲方要求不施工部分造价：-46，197.92元；（6）顶棚吊顶副龙骨调增造价（见2019年10月10日调整会议纪要）：6，080，022.11元；（7）已定价部分造价：226，760.59元；（8）墙面瓷砖湿贴改为干挂造价：952，043.46元；（9）裙楼二、三层新增卫生间造价123，021.87元；（10）新增瓷砖干挂消火栓检查口造价13，322.40元。关于原告提出的地砖实际供应工程量超合同预算的工程量之间差价为104，202.50元，有乙方驻工地代表杨红疆的签字确认，该部分应当从总的工程造价中扣除，涉案工程最终造价应认定为16，441，593.26元（16，545，795.76元-104，202.50元）

本院认为，原告亚中建设工程公司与被告华文盛世公司签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于原告主张由被告向原告返还多支付的工程款2，680，989.41元的诉讼请求。经本院审查，原告已经向被告支付工程款19，121，037.36元，工程总造价经鉴定后，确认为16，441，593.26元，原告实际多支付被告工程款2，679，444.10元（19，121，037.36元-16，441，593.26元），被告华文盛世公司应当退还原告2，679，444.10元工程款。

关于原告主张被告华文盛世公司向原告支付违约金860，000元【5000元／天×172天（2019年6月30日至2019年12月19日）】的诉讼请求。因涉案工程在具体施工过程中，发生了多次设计变更、调整，原告主张被告未按照承诺书约定在2019年6月30日完工，与实际施工情况不符，且双方未约定工程设计变更、调整后的具体完工交付时间，故原告在本案中以被告未在承诺期限内完成工程的行为属于违约行为的理由不成立。本院对其该项诉讼请求不予支持。

关于原告主张被告**对被告华文盛世公司向原告返还超付工程款承担连带责任的诉讼请求。被告**于2019年7月27日向原告方出具《承诺保证书》中约定：**自愿以公司全部资产及个人全部资产向原告提供不可撤销的连带责任保证，保证期限自承诺保证书签订之日起至被告华文盛世公司向原告返还超付工程款之日止。该保证符合法律规定，原告要求被告**对被告华文盛世公司向原告返还超付工程款承担连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于原告主张本案鉴定费142，000元由二被告承担的诉讼请求。因原告为确定涉案工程的造价，在本案中申请鉴定必然产生该笔费用，该笔费用由被告华文盛世公司向原告支付，被告。

综合上述依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告新疆华文盛世装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆亚中集团建设工程有限公司退还超额支付的工程款2，679，444.10元；

二、被告**对被告新疆华文盛世装饰工程有限公司退还原告新疆亚中集团建设工程有限公司超额支付的工程款2，679，444.10元承担连带保证责任；

三、被告新疆华文盛世装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆亚中集团建设工程有限公司支付鉴定费142，000元；

四、驳回原告新疆亚中集团建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36，264元，由被告新疆华文盛世装饰工程有限公司负担29，384元，由原告新疆亚中集团建设工程有限公司负担6，880元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　赵　　远　　建

人民陪审员　    陈雪华

人民陪审员　    赵凌静

二〇二一年十二月十七日

书　记　员　    马**婷