***、勐海县诚鑫建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云28民终280号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月13日出生，汉族，身份证住址四川省宜宾市翠屏区，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。

上诉人（原审被告）：勐海县诚鑫建筑工程有限责任公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县勐海镇曼贺村委会曼景买村民小组。

统一社会信用代码：91532822778594436T。

法定代表人：秦永安，董事长。

委托诉讼代理人：崔庆礼，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1952年3月16日出生，白族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐海县。

委托诉讼代理人：崔庆礼，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***、勐海县诚鑫建筑工程有限责任公司（以下简称诚鑫公司）与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，均不服勐海县人民法院（2021）云2822民初1603号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销勐海县人民法院（2021）云2822民初1603号民事判决书，依法改判***提供的被上诉人签字认可的签证费用，扣除已算的还剩34823元+不合理被上诉人后添加扣除食堂、水磨石地板返工费45117.99元+一审查明事实判决38413元，共计118353.99元及为基数，2013年5月起计算五年以上利率6.55％算至付清工程款之日止，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院查明了结算单据及工程领款，只判决的部分***的工程费用为38413元，未对被上诉人及被上诉人公司、监理公司建设局签证工程费用，因***未鉴定、不支持***的做工事实，上诉人对一审判决认可、不认可的是签证工程量，被上诉人未算完事实，现以被上诉人提供的结算单及签证工程量相互扣除，现被上诉人还少算签证单上工程量费用34823元+被上诉人算账后添加上扣款45117.99元+一审法院判决38413元=118353.99元。2.签证单数据。2018年2月10日，被上诉人提供的结算数据，第3#食堂结算数据共13页未计算签证费用，只在2018年2月10日对帐单算了20个工×80元=1600元；第4#浴室结算共3页，只算了部分工程量，与签证单有差据。第5#厕所结算共5页，只算了部分工程量，与签证工程量有差距。现上诉人按被上诉人一审提供的结算数据和签证数据，并按一审被上诉人承认沙石换填只给每立方30元人工费（做工时说好的每立方90元，只因没有签字上诉人也认了，按他说的30元每立方计费）以下是签证数据工程量减去己算工程量数据。勐阿中心小学校安工程基础超深、签证工程量结算对比：一、食堂基础工程量：3页签证工程量单计费：17115.1元，被上诉人只结1600元，应补费用：15515.1元。二、厕所签证单3页，工程量计费34775.5元-2018年2月10日被上诉人已结算23385.18元，应补费用11390.32元。三、浴室基础超深签证单5页工程量计费39605元-2018年2月10日被上诉人结算：31687.38元，应补7917.62元。勐阿镇中心小学教学楼工程基础签单，被上诉人未算部分数据如下：第一部分增加工程计算，食堂共计13页，未计算食堂基础签证做工内容：只在2018年2月10日结算时，第二项补了20个工×80=1600元，其余签证工时未计算，签证内容如下：1.签证食堂施工图纸外增加共计2011年9月17日、9月20日、9月22日：计时工112个×80元每天=8960元；2.2011年9月24日食堂基础施工增加签证，增加人工挖土方15.22立方×25元=380.5元及增加钢筋制作安装216公斤×0.8=172.8元及增加基台浇筑泥土，15.22立方×人工费每立方140元=2130.8元及增加木工4.3平方×25元=108元，共计875.1元。3.2011年9月29日签证装载机补台班：28小时×260元=7280元。4.基础签证费用共计17115.1元-(2018年2月10日结算20个计80元=1600元）=15515.1元。第二部分结算厕所基础增加签证共计3页，签证计费：34775.5元-2018年2月10日被上诉人己结23385.18元=11390.32元。1.2011年10月28日签证条控污泥土方合计：310立方×每立方40元=12400元。2.2011年11月8日签证，砂石换填合计：705.45立方×按被上诉人现有在一审时，承认每立方给30元=21163.5元。3.2011年11月14日签证回填土方合计：101立方×12元=1212元。3页厕所签证费用共计34775.5元。在2018年2月10日被上诉人已结算数据：1.土方开挖：169.56立方×12元=2035.8元+砂石换填558立方×30元=17662.5元+回填土方307.24立方×12元=3686.88元。2.2018年3月10日己结算厕所签证数据计费:23385.8元。签证计费34775.5元-己结算费用23385.18元=未计费用11390.32元。第三部分浴室签证数据5页。一、1.2011年11月26日签证浴室基础土方开挖超出施工图以外土方量：867.1立方×20元=17342元。2.2011年11月28日签证，砂石换填方量：328.1立方×一审被上诉人承认只给每立方30元=9843元。3.2011年3月4日总加浇灌基础垫层，15.9立方×120元=1908元。4.2011年12月8日签证：浴室增加基础砌砖（22.5立方×合同定价每立方120元=2700元）+(粉刷187.2平方×10元=1872元）4572元。5.2011年12月22日签证，超混基础回填土方495立方×12元=5940元，签证5页费用合计：39605元。二、2018年2月10日被上诉人结超深浴室部分工程：1.650.49立方×20元=13009.8元；2.沙石换填199.5立方×30元=5985元；3.基础砖：41立方×120元=4920元；4.增加回填土方：362.4立方×12元=4349.88元；2011年2月10日被上诉人己结浴室超费用4:31687.38元。三、浴室签证单5页合计：超深费用：39605元-己结31687.38元=应补7917.62元。3.以上是***按被上诉人在2018年2月10日结算对账单的数据，及被上述人签字的签证施工内容计费算出的差价。综上，恳请二审法院支持上述人的诉讼请求为谢！

***答辩称，一、驳回***的上诉请求，二、支持诚鑫公司的上诉请求及其全部内容。一、***在上诉中提出少结算工程量的理由不能成立，是虚假诉求，完全不顾事实真相。在工程基本完工时，我方负责人、施工员、项目监理对“校安工程”进行检查，发现上诉人***承揽的工程出现质量问题。1.学生食堂一层地面水磨石出现大面积空鼓和开裂并通至地板垫层。2.学生用的厕所地层下沉，所有蹲坑下沉开裂，隔板都拉断。3.浴室地板下沉、隔板拉裂。以上这些是明显的严重的施工质量问题，造成以上列举的工程质量问题，主要原因是***的施工不按施工规范，对回填土进行分层夯实，并对浇筑的地面混凝土垫层偷工减料，没有用混凝土进行找平，只用砂浆代替而造成的质量问题。在当时发现施工质量不合格时，我方要求***对问题工程返工修复，而***仅组织人对厕所和浴室进行了返工修复，而对学生食堂的水磨石、地面的空鼓炸裂没返工修复，以这些质量问题是劳务工人造成的为由拒绝返工修复，认为与他无关。按道理就算是务工人员造成的，那务工人员也是***的工人，怎么能造成了质量差却不担责？对于这些质量问题，我们作为总承揽方，又不能不管，就只好另请工程队进行返工修复，其经济损失共七万余元，这些损失理应由***承担，扣他款项不予结算，也是应当的。诚鑫建公司，并非该工程的第一承揽人，而是接手景洪市二建司的未完工程。这是因政府的“校安工程”要由承揽单位垫资施工建设，由于第一承揽人景洪市二建司无后续资金来完成工程了，故由甲方县政府与景洪二建司终止合同后，转由我公司承揽续建该“校安工程”的。所以，这个工程原有一部分施工是已完成了，仅由续包人完成大部分工程量，这就需要对完成的现场的工程量进行签证。这个签证是为工程总揽的我公司与建设投资方有关系，与本案上诉人***没有关系，上诉人***在上诉中将签证单工程量34823元再加上算账添加45117.99元以及法院判的38413元，共要求二审法院再给他118353.99元，这是不合理要求，希望二审法院予以驳回。我作为一审被告及二审同案人，明确表示，上诉人***的这个要求是无理要求（法院判决数在外），签证单据我上面己说了，34823元与***无关，说算账后添加的45117.9元也是没证据没道理的乱说，当时算账不是我们与***双方，还在场的其他人。这些签证不是作为我公司与上诉人***结算的依据。上诉人***拿这类签证来提结算，是不对的，多年后再以此为由诉讼争利更是无赖之举。另外，厕所、浴室工程因基础超深，涉及到的土方开挖，己由我公司另外采用机械开挖施工，没增加上诉人***的工程量。砂石换填至基础底部以下的超深部分的工程量，己计算给上诉人***了。其它正常的基础埋填深度的工程量，属图纸设计范围内，那己在工程施工劳务合同的306元/㎡包揽价内，不存在未付工程款现象。上诉人***拿这个来说事，也是不讲事实真相了。三、关于一审判决中否定我方公司代付农民工报酬六万元一事的理由，牵强且无理。首先，我支持诚鑫公司的上诉意见。一审判决认为:“结合勐海诚鑫代付的款项均有***签字的支付习惯，第26、27项款项的支付，没有***的确认凭证，对该两笔款项共计6万元，不予采信。”一审法官的这种认识及理念，机械、武断，缺乏科学性，忽视了事物的例外和可能性。从补偿证据中两位领款人的证词来看，没由***签字的工程中农民工工资，同样支付了。从这个事实就证明了一审法官对证据的评判审查使用，缺乏全面确实充分的认证原则。轻易地否定诚鑫公司提供的支付给***的工程款的证据，这是极其错误的，会产生错案。请求二审法院明察秋毫，依据事实予以纠正。

诚鑫公司意见跟***的答辩意见一致。

诚鑫公司上诉请求：1.撤销勐海县人民法院（2021）云2822民初1603号民事判决，依法改判诚鑫公司不承担再支付工程款38413.04元及利息的义务，驳回***的全部诉讼请求;2.本案一审、二审的诉讼费用均由***承担。事实与理由：一审法院判决诚鑫公司再支付***工程款38413.04元并承担利息是严重错误的，且判决支付利息的利率计算部分超出***的诉讼要求，也是错误且违法的。具体证据事实和要求改判的理由如下：一、一审法院对证据Ｂ3.《付***费用明细》、《付款凭证》54份中的26、27项的认定存在前后矛盾、主观臆断等严重错误。具体情况如下：1.一审判决称该证据“第26、27项虽然是原告工人，但施工的不是涉案项目”，第7页称“本院不予彩信”。既然一审法院综合双方诉辩情况认定“第26、27项虽然是原告工人（即王某1、王某2）”，在***没有任何证据证实其工人王某1、王某2二人还独自或者另外帮助诚鑫公司干过劳务工作的情况下，怎么能够对诚鑫公司依法分别支付给***雇佣的农民工王某1、王某2的50000元、10000元的工程款给予否定呢？另外，一审法院认定***雇佣的农民工王某1、王某2“施工的不是涉案项目”的依据是什么？如果确实“施工的不是涉案项目”，那么***雇佣的农民工王某1、王某2的工资报酬究竟该谁支付？如果***雇佣的农民工王某1、王某2没有帮助诚鑫公司干过案外工程的劳务，诚鑫公司代替***支付农民工王某1、王某2的工资报酬，是不是也应当给予扣减呢？2.一审判决称“对于第26、27项付款，结合勐海诚鑫公司代付的款项均有***签字的支付习惯，第26、27项款项的支付没有***的确认凭证，对该两笔款项共计6万元，本院不予采信”，这显然存在法官主观臆断、认定前后矛盾、等严重错误问题。4.举证责任是相对应的，在诚鑫公司有证据证实代支付***雇佣的农民工王某1、王某2的工资报酬的情况下，如果***不认可，其应当承担举证责任，法庭甚至可以根据庭审情况责令其在限定时间内提供相应证据，毕竟王某1、王某2是***的工人，***对其进行举证是轻而易举的事情。二、一审法院判决支付利息的利率计算部分超出***的诉讼要求，显然是违法错误的。具体证据事实如下：一审判决书清楚载明“原告***向本院提出诉讼请求：……，②自2019年8月20日计算至2021年9月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算……至工程款实际还清之日止”，而一审判决“一、被告……，按照年利率6.55%，自2013年5月起计算至38413.04元实际付清之日止）”，这显然超出***的诉请范畴。三、如果二审法院维持一审判决，本案绝不会息诉宁人！因为一审法院在上诉人己经举证证实超额支付工程款的情况下，还要判决上诉人再支付工程款，如果二审法院维持一审判决，上诉人必将收回一审庭审主张不要***退还超额支付工程款的诺言，必须为自己为社会讨回公道而起诉***的工人王某1、王某2不当得利，退还相关款项。综上，恳请二审法院判决支持诚鑫公司的上诉请求为谢！

***答辩称，他算了一部分，还有未算的部分加起来要付我118353.99元。

***陈述称，对诚鑫公司上诉请求没有异议。

***一审诉讼请求：1.判令诚鑫公司、***连带向***支付工程款424738元及资金占用费205342元（资金占用费以424738元为基数，暂①自2013年6月计算至2019年7月，按照中国人民银行贷款利率6.55%计算：424738×（6.55%÷12)×73=169240元；②自2019年8月20日计算至2021年9月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算：424738×4.25%×2=36102元，合计205342元）之后的资金占用费按上述方式计算至工程款实际还清之日止；2.判令本案诉讼费由诚鑫公司、***连带承担。

一审法院认定事实，2011年8月19日，***与***签订《工程施工务工合同》，约定***将勐海县校安工程即勐海县勐阿镇中心小学的教学楼、厕所、学生宿舍楼、学生食堂、浴室共五个单体工程的劳务部分包给***，按照工程设计文件内（施工图）所含内容的整体进行施工。单价为306元/㎡,按竣工验收后实际完成的结算面积为依据。付款方式按进度付款，工程竣工后支付合同价款的80%,其余20%待工程竣工交验后二个月付清。***及诚鑫公司、***均认可涉案工程建筑面积为8049.14㎡,工程劳务费为8049.14㎡×306元/㎡=2463036.84元、杂工费为21649元，合计2484685.84元。2018年2月10日，***与***对涉案工程的增减部分进行核对，经抵扣，***需支付增加工程量的劳务费为13445元，但***在该结算单上注明“***换填部分待查算账”。经庭审释明，双方未在指定的期限内提交对涉案工程增减部分工程量进行鉴定的申请。以上工程劳务费总计2484685.84元+13445元=2498130.84元。另查明，涉案工程由勐海诚鑫公司向勐海县住房和城乡建设局承包，已于2013年5月验收合格并交付使用。勐海诚鑫公司认可***系该公司员工。至今，勐海诚鑫公司共支付、代付涉案工程劳务费1027500元，***共支付、代付案涉工程劳务费1432217.80元，合计支付2459717.8元，尚欠38413.04元未支付。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷产生的法律事实发生在民法典施行前，所以应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院认为，首先，勐海诚鑫公司认可***为该公司员工，为公司派驻莎湾纳冠住宅小区一期二标段项目的工作人员，***的行为代表公司行为，公司予以追认，所以《工程施工务工合同》的合同相对人为***和勐海诚鑫公司，责任主体为勐海诚鑫公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……;(五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第三款:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位......。”的规定，勐海诚鑫公司系将其承包的建设工程的劳务分包给***，***作为个人并不具备建设工程劳务承包的资质，所以双方签订的《工程施工务工合同》违反法律的禁止性规定而无效；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程于2013年5月验收合格并交付使用，对***请求支付工程价款的应于支持；再次，根据本案查明的事实，***实际完成的工程劳务费为2498130.84元，扣除勐海诚鑫公司支付的2459717.8元，尚欠38413.04元未支付，所以对***主张的工程劳务费予以部分支持38413.04元。对***认为遗漏计算《工程量增减签证》中的内容，但***并未对此部分内容申请鉴定，一审法院无法通过签证记载的内容进行计算，也无法判断《工程量增减签证》的内容与《2018年2月10日施工图纸外增减结算清单》的内容是否重复，结合彭宽的证人证言，一审法院认为《2018年2月10日施工图纸外增减结算清单》结算的内容具备客观性，所以予以采纳此份结算；最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”的规定，因双方签订的合同并未约定欠付工程款利息，而涉案工程于2013年5月验收合格并交付使用，所以对***主张的利息，按照2012年7月6日中国人民银行发布的同期同类贷款五年以上年利率6.55%,以38413.04元为基数，自2013年5月起计算至38413.04元实际付清之日止，予以部分支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、勐海诚鑫公司于判决生效之日向***支付工程款38413.04元及利息（利息以38413.04元为基数，按照年利率6.55%,自2013年5月起计算至38413.04元实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费5050元（实收)，由勐海诚鑫公司负担298元，由***负担4752元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人诚鑫公司提交的两份《情况说明》《证明》均系证人证言，证人王某1未出庭作证，其证言真实性无法核实，证人王某2、李某已出庭作证，本院对其在《情况说明》《证明》上的证言不予评判，本院均不予采纳。

二审过程中，上诉人诚鑫公司申请证人李某、王某2出庭作证，本院予以准许，并组织双方当事人进行了质证。

证人王某2出庭作证称，王某2在案涉工程汇中是给***干活的工人，每次都是***让证人去找***拿钱，***会打电话给***核实；2012年8月，王某2向***领了1万元钱，是诚鑫公司支付的，是现金还是转账记不清楚；证人与***之间已经结算清楚，结算的时候我从***这里拿的钱都进行了抵扣。

证人李某出庭作证称，李某是跟着***在诚鑫公司案涉工程里面做工，但是***应支付李某13万多元，***只愿意付12万元；后来与***核实时，***没有扣那么多，总共付了13万元;李某只跟着***做了校安工程部分，李某与***之间的结算没有书面依据；李某与***之间没有其他的经济关系。

本院认为，证人王某2、李某的证言中能与书面证据相互印证的部分予以采信，能确认的事实以书面证据为准，其余部分的真实性无法核实，本院不予采纳。

二审确认的法律事实与一审认定法律事实一致。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：勐海诚鑫公司是否还应向***支付工程款？

本院认为，勐海诚鑫公司通过其员工***将案涉工程分包给不具有施工资质的***，双方签订的《工程施工务工合同》系无效合同，但是案涉工程已经验收合格并交付使用，***有权主张案涉工程价款,根据双方结算材料可得知***实际完成的工程劳务费为2498130.84元;关于***主张遗漏计算《工程量增减签证》中的内容，《工程量增减签证》系勐海诚鑫公司与勐海县住建局签章确认的工程量，不能证实该部分工程量系***施工部分；经一审释明，***也未对此部分内容申请鉴定，其未能举证证实双方结算时遗漏部分工程的工程量及相应工程款，对其主张，本院不予支持。

关于勐海诚鑫公司上诉主张的已向王某1、王某2支付的5万元、1万元未被认定为代***支付的款项的问题，本院认为，王某1、王某2系***的工人，在二人收到转账的时间为2012年8月7日，该时间段二人在案涉工程为***做工，且二人出具的收据上明确载明是案涉工程的劳务费，因此案涉的6万元应为勐海诚鑫公司代***支付的劳务费，勐海诚鑫公司已支付的费用应为2519717.80元（1027500元＋1432217.8元＋60000元），该款项已超过双方结算的***可主张的劳务工程款，勐海诚鑫公司无需再向***支付劳务工程款。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持；诚鑫公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

1、撤销勐海县人民法院（2021）云2822民初1603号民事判决；

2、驳回***的诉讼请求。

二审案件受理费3435元，由上诉人***负担；一审已减半收取案件受理费5050元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员徐艺华

二〇二二年五月二十日

书记员　杨　　　　　　凤