某某、福建省福鼎市太姥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽09民终1446号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月21日出生，汉族，住福建省福鼎市。

委托诉讼代理人：张开建、郭建魁，福建融成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省福鼎市太姥建设工程有限公司，住所地福建省福鼎市中山南路西侧1号边五楼。

法定代表人：谢桂秋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈振涵，福建建达（福鼎）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福鼎鼎瑞实业有限公司，住所地福建省福鼎市龙安开发区安洋西路205号。

法定代表人：申宗品，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄雄雄、张步胜，浙江正昌律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省福鼎市太姥建设工程有限公司（以下简称太姥公司）、福鼎鼎瑞实业有限公司（以下简称鼎瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张开建、郭建魁，被上诉人太姥公司及其委托诉讼代理人陈振涵到庭参加诉讼。被上诉人鼎瑞公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由太姥公司、鼎瑞公司共同负担。事实和理由：（一）一审法院对证据认定存在偏差，导致认定事实错误。本案王加会作为委托人签订多份合同，与本案的处理结果有密切的利害关系，其所做证言应慎重审查，一审法院却直接作为案件真实的事实予以采信，导致认定事实错误。（二）***已提供充分证据证明案外人王加会系太姥公司的委托代理人，其与***签订的《承包合同书》系代表太姥公司的行为，一审法院认定***举证不能系认定事实错误。鼎瑞公司与太姥公司签订的《承包合同书》可以明确看出，鼎瑞公司将龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内的基础土石方填方工程发包给太姥公司施工，在《承包合同书》明确案外人王加会系太姥公司的委托代理人，其后的《补充协议》也是王加会作为太姥公司的代表签字。***提交的付款凭证、建筑业统一发票、工程款的收入单位均是太姥公司而不是王加会个人，以上一系列证据足以证明王加会系太姥公司的委托代理人，其完全不可能以个人名义将该工程发包给***，应当认定太姥公司与***存在承包合同关系。王加会的行为也符合表见代理的构成要件，王加会在鼎瑞公司与太姥公司签订的承包合同书中委托代理人处签名，而***与王加会签订的承包合同与上述合同版本几乎一致，***完全有理由相信王加会是太姥公司的委托代理人。太姥公司否认授权王加会与***签订承包合同，又自认其没有实际施工，而事实上太姥公司又收取鼎瑞公司所有工程款，太姥公司应就是否与王加会签订承包工程、王加会是否实际施工，是否由其他人参与施工等进行举证。（三）根据太姥公司与鼎瑞公司签订的补充协议，应确认***完成的土石方工程量为33087立方。***未能提交土石方工程量结算证明，系因鼎瑞公司经营状况恶化，导致工程无法顺利竣工并结算。本案太姥公司应就是否将案涉工程转包给他人、实际施工人、工程量的结算等承担举证责任，其有举证能力而拒不举证，应承担相应不利后果。根据太姥公司与鼎瑞公司签订的补充协议，太姥公司完成的土石方工程量为33087立方，在太姥公司拒不举证的情况下，可以推定***完成的工程量即为33087立方。同时案涉填方工程的审计资料原件均在***处，也能说明***系实际施工人。太姥公司应按合同约定的填方单价17.5元/m³向***支付工程款579022.5元，扣除已经支付的17万元，太姥公司应继续支付剩余工程款409022.5元。（五）一审法院无形剥夺了***的公力救济权。一方面认定***有进场施工，但又不具体查明施工情况，又不要求被上诉人承担应有的举证责任，以证据不足驳回诉讼请求，损害***合法权益。

太姥公司辩称，（一）太姥公司从未与***签订过任何合同，王加会的行为亦不构成表见代理，一审认定太姥公司与***未形成承包合同关系，事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。***所诉涉案土石方填方工程的实际承包人系王加会，太姥公司仅作为王加会的被挂靠单位与发包方鼎瑞公司签订承包合同，实际工程的施工均未参与。***在一审庭审过程中提交的证据及证人证言均无法证实其与太姥公司曾实际发生过合同关系，其与王加会于2012年3月28日签订的承包合同，合同的签订及实际履行也均为王加会个人，与太姥公司没有任何关系。另外，从合同的签订情况来看，***与王加会签订的《承包合同》抬头部分的发包人明确注明为王加会个人，落款处也仅有王加会的签名，整份合同上没有体现太姥公司的任何信息，结合王加会当庭关于其没有代表太姥公司与***签订过合同的陈述，足以认定***在签订合同时主观明知合同相对方系王加会，其没有任何理由认为王加会系作为太姥公司代理人的身份与其签订合同，王加会的行为不构成表见代理。（二）太姥公司与鼎瑞公司签订的补充协议中记载完成的总工程量依法不能作为认定***所完成工程量的依据，其关于工程款的主张缺乏事实依据。退一步讲，即便***实际参与了涉案填方工程的施工，其也未提供任何证据证实其实际完成的填方量，未提供任何证据证实太姥公司与鼎瑞公司签订的补充协议中记载的总工程量系由其单独完成的，亦未提供证据证实王加会或太姥公司还欠其工程款未付清的事实。

鼎瑞公司书面辩称，***没有证据证明其被拖欠工程款，且鼎瑞公司作为发包方已付清全部工程款，承包单位之间是否存在内部纠纷与鼎瑞公司无关，***无权要求鼎瑞公司支付款项，其恶意诉讼行为应予制止。

***向一审法院起诉请求：1.判令太姥公司、鼎瑞公司共同支付工程款409022.5元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至全部款项实际还清之日止）；2.本案诉讼费用由太姥公司、鼎瑞公司共同负担。。

一审法院认定事实：2012年3月28日，***与案外人王加会签订一份涉及龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内基础土石方填方工程的承包合同，合同约定王加会将龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内三个区域中的一个区域综合填方工作发包给***；单价为17.5元/M³；工期为160天；合同还对其他事项进行了约定。该承包合同签订后，***曾组织人员进行施工。2014年1月29日王加会支付给***17万元工程款，但双方从未对工程量进行确定，也未对工程款进行结算。案涉龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内基础土石方填方工程原先是由鼎瑞公司发包给太姥公司，王加会是挂靠在太姥公司名下进行施工，鼎瑞公司、太姥公司、王加会之间涉及该填方工程的工程款均已支付清楚。

一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，如未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。***关于其与太姥公司之间存在承包关系的主张，缺乏充分证据证明，该主张不予采纳。***在本案中未能提供证据证明其实际完成的工程量是多少，无法判定除了王加会支付给***的17万元外，***是否还有工程款被拖欠，***关于存在工程款被拖欠的主张缺乏依据，不予采纳。退一步讲，即使***有工程款被拖欠，由于鼎瑞公司、太姥公司均已履行完毕支付工程款的义务，也无需再向实际施工人承担付款责任。因此***要求太姥公司、鼎瑞公司承担共同支付工程款的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。由于***的诉讼请求缺乏依据，不能得到支持，因此无需再对太姥公司提出的诉讼时效抗辩进行分析、认定。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费7435元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：关于***与太姥公司之间是否存在承包合同关系问题。根据查明的事实，***系与案外人王加会签订承包合同，合同首部和尾部均载明发包人为王加会，合同中未有任何内容体现王加会系受太姥公司委托签订合同。虽然太姥公司与鼎瑞公司签订的承包合同中，王加会确实在合同尾部的委托代理人处签字，但该份合同与***的合同系两份不同的承包合同，太姥公司否认其有委托王加会与***签订合同，其在前份合同中的授权不能当然适用于后一份合同。***提交的付款凭证、发票等均系鼎瑞公司与太姥公司的往来凭证，亦无法证明***与王加会签订的合同符合表见代理特征，***不能据此主张太姥公司承受合同权利义务。故本案***以其与太姥公司之间存在承包合同关系为由主张对方支付工程款，并要求鼎瑞公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据，不予支持。

本院认为，***主张王加会系受太姥公司委托签订合同，没有事实依据，***提交的证据亦不足以证明其有理由相信王加会有代理权，故其主张太姥公司按照合同约定支付工程款及鼎瑞公司承担发包人责任，不能得到支持。

综上所述，本院认为，***的上诉请求缺乏依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7435元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆兴

审判员　　刘为河

审判员　　吴惠玲

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　周梦然

附本判决所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。