18民终1298号（建设工程施工合同，指令审理）

福建省宁德市中级人民法院 民事裁定书 （2018）闽09民终1298号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月21日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：***，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省福鼎市太姥建设工程有限公司，住所地福建省福鼎市中山南路西侧1号边五楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：福鼎鼎瑞实业有限公司，住所地福建省福鼎市龙安开发区安洋西路205号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人福建省福鼎市太姥建设工程有限公司（以下简称太姥公司）、福鼎鼎瑞实业有限公司（以下简称鼎瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982民初3329号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销原审裁定，指定原审法院继续审理。事实与理由：（一）本案***主体适格，原审法院认定事实错误，***的诉权依法应予以保护。***已经提供证据证明鼎瑞公司将龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内的基础土石方填方工程发包给太姥公司施工，在双方签订的《承包合同书》及《补充协议》中，***均作为太姥公司的委托代理人签字。太姥公司承包后，又将工程转包给***，虽然***是与***签订的《承包合同书》，但***是作为太姥公司的委托代理人而签字，转包方应为太姥公司。前述两份承包合同的版本完全一致，也可以印证系太姥公司将工程转包给了***。原审在太姥公司、鼎瑞公司未提交任何反驳证据的情况下，直接认定***主体不适格，属认定事实错误。（二）原审制作的询问笔录未经庭审质证，不应作为认定案件事实的依据，原审程序违法。原审裁定有载明太姥公司、***的相关陈述，但该陈述来源何处，***一无所知，根据推断，来源应为书面陈述或询问笔录，但太姥公司、***与本案有利害关系，原审法院径直采信其陈述，未经开庭质证，程序违法。（三）原审法院裁定驳回起诉，适用法律错误。***系龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程的承包人、实际施工人，鼎瑞公司、太姥公司系该工程的业主、发包方，***在未收到工程款的情况下，可以鼎瑞公司、太姥公司为被告提起诉讼，双方主体适格，原审驳回起诉，适用法律错误。 太姥公司辩称，太姥公司未与***签订转包合同，未向***支付过工程款。太姥公司也未委托***签订任何转包合同，***与***签订的承包合同与太姥公司无关。龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内的基础土石方填方工程实际上是由村民小组承包，***是其中一个村民小组的代表，太姥公司系作为村民小组的挂靠公司，与鼎瑞公司签订承包合同。 鼎瑞公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.太姥公司、鼎瑞公司共同支付***工程款409022.5元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至全部款项实际还清之日止）；2.本案的诉讼费用由太姥公司、鼎瑞公司共同负担。 一审法院认为，首先，***提供的落款时间为2012年3月28日的承包合同书上的发包人明确注明为***个人、并未体现***是代表太姥公司与***签订合同，该承包合同书落款处也仅有***个人的签名盖章，并未体现太姥公司的名称；太姥公司否认曾委托***与***签订过合同，明确表示该公司未与***发生过业务往来；***认为其不是代表太姥公司与***签订承包合同，其与***所签订的承包合同与太姥公司没有关系；因此***提供的2012年3月28日承包合同书无法证明***曾与太姥公司签订过承包填方工程的合同。其次，***主张太姥公司曾向其支付170000元工程款，但没有提供太姥公司支付该170000元的证据；太姥公司否认曾向***支付过工程款；***认为由其经手支付的该170000元不是代表太姥公司支付的；因此无法证明太姥公司曾向***支付170000元工程款。第三，***目前提供的证据均未能体现其曾与太姥公司发生过承包填方工程的业务关系。综上，***关于太姥公司与鼎瑞公司签订相关填方工程合同后，又在2012年3月28日通过太姥公司的委托代理人***将该工程转包给***施工的主张缺乏依据，无法证明本案***是与太姥公司发生填方工程承包关系的相对方。并且***主张其与鼎瑞公司存在本案法律关系是以***与太姥公司存在上述承包关系为前提，因此***不是本案的适格原告，其起诉不符合受理条件，应予以驳回。此外，***在起诉时申请追加福鼎市龙安开发区管理委员会为第三人参加诉讼，但根据***的主张和提供的证据体现，福鼎市龙安开发区管理委员会仅是见证人，该管委会对案涉标的既没有独立的请求权，也与本案的处理结果没有利害关系，因此该管委会无需作为第三人参加诉讼。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百二十二条规定，裁定：驳回***的起诉。 二审期间，***和太姥公司对以下事实没有异议，本院予以确认：2012年1月16日，鼎瑞公司和太姥公司签订《承包合同书》，约定鼎瑞公司将龙安开发区西岙村里洋鼎瑞项目一期工程内的基础土石方填方工程发包给太姥公司施工，双方并对工程造价和工程款支付等事项进行了约定，合同的承包人处盖有太姥公司公章，委托代理人处为***签字。 本院认为，本案***以转包人太姥公司、发包人鼎瑞公司为被告提起诉讼，要求其承担支付工程款的责任。虽然***提交的《承包合同书》中显示系***将工程转包***施工，而太姥公司亦抗辩其系作为***等人的挂靠单位与发包方鼎瑞公司签订合同，并未实际施工也未转包，但涉案基础土石方填方工程的发包方系鼎瑞公司，施工合同载明的承包方系太姥公司，各方对此并无异议。现***认为太姥公司系涉案工程的转包人、鼎瑞公司系发包人，以该俩公司未支付工程款为由提起诉讼，该诉讼有明确的被告和具体的诉讼请求及事实理由，并属法院受理民事诉讼范围，符合起诉条件，应予立案审理。至于***等人系借用太姥公司名义与鼎瑞公司签订施工合同亦或是***系受太姥公司委托与***签订合同以及太姥公司是否应向***支付工程款等，有待法院审理查明认定亦或追加***为当事人参加诉讼以便查明。一审法院未查明上述事实径以***无法证明其与太姥公司发生过填方工程承包关系为由裁定驳回起诉，是不当的，应予撤销。 综上，***的上诉请求，可以成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福鼎市人民法院（2017）闽0982民初3329号民事裁定； 二、本案指令福建省福鼎市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月十三日 书记员*** 本裁定所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。