丰顺县增顺机械工程有限公司、梅州鸿基建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤14民终321号

上诉人（原审原告）：丰顺县增顺机械工程有限公司，住所地：丰顺县。

法定代表人：张苑锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯磊，广东海埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑凯鸿，广东海埠律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：梅州鸿基建设工程有限公司，住所地：梅州市梅江区彬芳大道西侧三龙居首层第36号店。

法定代表人：侯煌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯雪连，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：汤天明，男，1977年12月2日出生，汉族，住所地：蕉岭县。

上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司因与被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司、汤天明买卖合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司的委托诉讼代理人侯磊、郑凯鸿，被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司的委托诉讼代理人侯雪连，被上诉人汤天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司上诉请求：撤销（2018）1402民初1920号民事判决，依法改判支持上诉人一审所有的诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定“上诉人与被上诉人汤天明签订的《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03））是对《预拌混凝土购销合同》（合同号：k（2018）017）的变更”，“被告汤天明购货后未付清货款”，系认定事实不清，适用法律错误，明显违反了相关的法律规定。首先，上诉人与被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司于2017年9月1日签订了《预拌混凝土购销合同》（合同号：k（2018）017），并授权汤天明为代表全权办理。被上诉人汤天明接受委托后为具体执行该购销合同于2017年10月14日与上诉人补充签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03））。由上诉人汤天明负责签订的合同仅是对于合同号：k（2018）017这份合同内容的补充，该行为系在代梅州鸿基建设工程有限公司履行相应的权利义务，而非汤天明的个人行为。此时的汤天明是以自己名义在委托人的授权范围内与上诉人订立的购销合同，该合同应直接约束委托人和上诉人，而一审法院却能将之认定为变更《预拌混凝土购销合同》（合同号：k（2018）017）既无事实依据，又无法律支撑。其次，一审法院认定“汤天明购货后未付清货款”的表述明显枉顾案件事实、偷梁换柱。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”及《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的相关规定，受托人无论以自己的名义还是以委托人的名义对外实施的民事法律行为的承担责任主体，均进行了明确的规定。一审法院判定被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司，无需承担法律规定的责任，属于认定事实不清，适用法律错误。最后，庭审过程中，被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司与被上诉汤天明所主张双方互为挂靠关系，上诉人与被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司所签订的第一份合同是用于开具发票等陈述，系两个被上诉人单方的表述，上诉人并不知情。对于两被上诉人主张的事实，理应由其进行举证，且该证据对两个被上诉人来说并不会出现无法取得的情况，双方却均不予出具任何证据证明自己的主张，属于举证不能。上诉人合理怀疑双方系恶意串通，损害上诉人的合法利益。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企小的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”可以看出，建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人的对外债务承担连带责任。所以，即使如两被上诉人所讲，双方互为挂靠关系，挂靠人汤天明的民事行为所造成的结果，被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司亦应该承担相应的责任。二、一审法院明确认可“双方在实际履行中，按合同约定逾期付款的违约金计算销售混凝土单价，并在销售确认单上进行确认货款”后又对原告请求被告支付违约金35042.18元的诉求于法无据为由不予采纳，且认为2018年8月22日起的违约金约定不明，属于前后矛盾，违背了客观事情，系违法裁判。首先，一审法院认为上诉人主张违约金于法无据的理由是“双方在实际履行中，按合同约定逾期付款的违约金计算混凝土单价，并在销售确认单上进行确认货款”，该违约责任由上诉人与被上诉人明确约定在《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03））第十五条第2款，且汤天明在答辩时亦对此进行了确认。其次，按照合同约定，“甲方逾期付款，每逾期5天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1％”按照上诉人与被上诉人的约定，双方合同履行完毕时间为2018年4月25日，被上诉人应于2018年5月5日前支付全部货款。然而，被上诉人尚欠124967．5元未支付。按照双方约定，每逾期五天，混凝土单价在现有基础上增加1％，则自2018年5月5日至2018年8月21日共计108天，以2018年4月25日对账中C25的单价进行计算，被上诉人应该支付的截至2018年8月21日止的违约金金额为380×108/5×1％＋380=462.08×（124967.5/380）＝152197.26元，我方请求被上诉人支付的违约金额远低于合同约定，符合法律的规定。三、被上诉人汤天明自愿加入履行上诉人与被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司之间的买卖合同，主动承担付款义务的行为并不违反法律的强制性规定，系自身自愿处分自己权利的行为，理应成为共同的债务人与被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司共同承担还款责任。综上所述，一审法院明显违背了客观事实，违反了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。

被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司辩称：我方与汤天明的关系是挂靠关系，上诉人与我们公司没有直接关系，我有证据证明如果是与我们公司有直接关系的都是有对账单、发票等证据。

被上诉人汤天明辩称：我们与丰顺县增顺机械工程有限公司签订了两份合同，两份合同是阴阳合同，我们履行的合同是第二份合同，里面约定了价款、交货地点，第一份合同是拿来开发票用的，第一份合同是201807，而我签订的是2017006的，合同201807根本没有体现价款、交货地点等，纯粹是用于开发票用的。上诉人说我们是代理关系，第一份合同我的代理权限，到最后的欠条都是我写的，如果我是代理人的话，我根本不用写，直接可以找梅州鸿基建设工程有限公司写欠条。关于违约金，我一直没有收到上诉人的调价函，第二份合同的面价款是300元，最后结算的时候是355元。我逾期的时候已经将我逾期的违约金加上去了，现在再算的话是重复计算。

一审原告丰顺县增顺机械工程有限公司向一审法院起诉请求：判令梅州鸿基建设工程有限公司、汤天明支付货款124967.50元；判令梅州鸿基建设工程有限公司、汤天明支付截至2018年8月21日止的违约金35042.18元，并按日率千分之一的标准支付自2018年8月22日起至货款付清之日止的后续违约金；由梅州鸿基建设工程有限公司、汤天明承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：丰顺县增顺机械工程有限公司是具有预拌混凝土生产、销售的自然人投资有限责任公司，梅州鸿基建设工程有限公司是具有经营建筑工程施工性质的有限责任公司。因承建“梅州市复退军人医院住院楼建设”项目，2017年9月1日，丰顺县增顺机械工程有限公司（乙方）与梅州鸿基建设工程有限公司（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》（合同号：k（2018）017），合同约定，甲方向乙方订购系列等级预伴混凝土约3000立方，每月约300立方。供货自2017年9月2日起至2018年6月30日止。甲方授权汤天明代表甲方全权办理本合同项下预拌混凝土计划报送、货款对账及结算相关事宜。2017年10月14日，丰顺县增顺机械工程有限公司（乙方）与汤天明（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03），合同约定，甲方向乙方订购系列等级预拌混凝土3000立方，在合同期内按月分配，每月约300立方。合同约定工程名称、交货地点、供应总量，供货日期即由2017年10月15日起至2018年2月13日止，甲方向乙方订购预拌混凝土的强度等级、质量要求及合同签订日对应到工地价格、供应计划、质量标准、结算时间及付款方式，违约责任即甲方逾期付款，每逾期5天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%，且乙方有权终止供货，并采取相关措施追收货款，争议解决方式等进行了明确约定。合同签订后，丰顺县增顺机械工程有限公司按合同约定销售预拌混凝土给梅州鸿基建设工程有限公司，梅州鸿基建设工程有限公司按《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03）约定的单价即甲方逾期付款，每逾期5天，预拌混凝土单价则在现有单价基础上增加1%单价销售混凝土给汤天明。收到混凝土后，汤天明、丰顺县增顺机械工程有限公司代表罗海分别在梅州市复退军人医院住院楼混凝土销售确认单上签名确认尚欠的款项。至2018年4月25日止，丰顺县增顺机械工程有限公司共供应混凝土合计184967.5元给汤天明，汤天明支付货款60000元，尚欠丰顺县增顺机械工程有限公司货款124967.5元。2018年5月31日，丰顺县增顺机械工程有限公司与汤天明签订《还款协议》，协议约定：一、甲、乙双方确认乙方因承建梅州市复退军人医院住院楼工程项目的需要，于2017年10月14日与甲方签订《预拌混凝土购销合同》。合同签订后，甲方按照合同约定规律性供货义务，截止至2018年4月25日，乙方确认按合同约定付款节点尚有￥124967.5元（大写：壹拾贰万肆仟玖佰陆拾柒元伍角）未支付给甲方。二、乙方承诺于2018年7月31日前乙方向甲方付清上述欠款。三、若乙方逾期未付上述约定支付拖欠货款，乙方应按银行同期无抵押贷款利率四倍的标准向甲方支付自2017年11月26日起至欠款实际全部付清之日止的利息，并承担所产生的一切法律责任。签订《还款协议》后，汤天明未按协议付清上述欠款。经丰顺县增顺机械工程有限公司催收，2018年9月27日，丰顺县增顺机械工程有限公司与乙方汤天明签订《调解协议》，协议约定货款支付、违约金等事项，丰顺县增顺机械工程有限公司及被告汤天明分别在《调解协议》上签名捺印盖章。汤天明违反协议约定，丰顺县增顺机械工程有限公司遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。

诉讼过程中，丰顺县增顺机械工程有限公司向一审法院申请财产保全，要求冻结被申请人梅州鸿基建设工程有限公司在广发银行股份有限公司梅州华侨城支行开立的账户（账号：）和在梅县农村信用合作联社营业部开立的账户（账号：）。丰顺县增顺机械工程有限公司提供了浙商财产保险股份有限公司深圳分公司的保单保函（保单号：2997499041320180006423）作担保。一审法院于2018年9月7日作出(2018)粤1402民初1920号民事裁定书，并依法冻结被申请人梅州鸿基建设工程有限公司在广发银行股份有限公司梅州华侨城支行开立的账户（账号：）和在梅县农村信用合作联社营业部开立的账户（账号：），保全金额为以人民币160009.68元为限。

一审法院认为：原告丰顺县增顺机械工程有限公司分别与被告梅州鸿基建设工程有限公司及被告汤天明前后签订不同编号的两份购销合同，对于原告与被告梅州鸿基建设工程有限公司签订的第一份《预拌混凝土购销合同》（合同号：k（2018）017），主要约定原告授权汤天明代表原告办理本合同项下预拌混凝土计划报送、货款对账及结算相关事宜，双方对合同履行的内容未作具体约定。根据第一份合同，原告与被告汤天明后签订第二份《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03），双方对合同的内容作了明确约定，并按照合同约定的具体内容实际履行，从原告提交的《预拌混凝土购销合同》（合同编号：fsg2017（03）销售确认单、还款协议、调解协议等证据，及合同的履行支付的部分货款事实，予以认定。因此，原告与被告汤天明签订的合同，是对《预拌混凝土购销合同》（合同号：k（2018）017）的变更，应受法律保护。被告汤天明购货后未付清货款，尚欠原告货款124967.5元，应予认定。原告请求被告汤天明支付货款124967.50元，有理有据，符合法律规定，应予支持。原告请求被告梅州鸿基建设工程有限公司支付货款，不符合法律规定，不予支持。请求被告支付至2018年8月21日止的违约金35042.18元，并按日率千分之一的标准支付自2018年8月22日起至货款付清之日止的后续违约金，双方在实际履行中，按合同约定逾期付款的违约金计算销售混凝土单价，并在销售确认单上进行确认货款，原告请求被告支付的违约金35042.18元，于法无据，不予采纳。请求被告支付自2018年8月22日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金，双方对自2018年8月22日起的违约金约定不明，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二款第一项规定，应从起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息给原告。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决如下：一、被告汤天明应在本判决生效之日起15日内支付货款124967.50元给原告丰顺县增顺机械工程有限公司。二、被告汤天明应从2018年9月3日起至货款付清之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息给原告丰顺县增顺机械工程有限公司。三、驳回原告丰顺县增顺机械工程有限公司要求被告梅州鸿基建设工程有限公司、被告汤天明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500.2元，按规定减半收取1750.1元，诉讼保全费1320.04元，合计3037.14元（该款已由原告预交），由原告丰顺县增顺机械工程有限公司负担665元，由被告汤天明负担2372.14元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为买卖合同纠纷。本案上诉人与被上诉人汤天明于2018年5月31日签订的《还款协议》约定由被上诉人汤天明承担本案所涉欠款124967.5元的还款责任，并未确认由被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司承担本案欠款的还款责任。另外，该还款协议约定本案欠款124967.5元是2017年10月14日上诉人与被上诉人汤天明签订的《预拌混凝土购销合同》产生的债务，被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司不是该合同的当事人。据此，上诉人要求被上诉人梅州鸿基建设工程有限公司承担本案欠款还款责任的上诉主张不予支持。该《还款协议》约定，如被上诉人汤天明逾期支付欠款，应按银行同期贷款利率4倍的标准从2017年11月26日计至欠款付清之日起的利息，据此，一审判决认定被上诉人汤天明从2018年9月3日至还清之日按年利率6%计算利息错误，应予纠正，应从2017年11月26日起按同期银行贷款利率4倍计付利息至欠款付清之日止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初1920号民事判决第一项；

二、撤销梅州市梅江区人民法院（2018）粤1403民初1920号民事判决第二项；

三、被上诉人汤天明应支付从2017年11月26日起以仍欠款为本金按同期银行贷款利率4倍计至欠款付清之日止的利息给上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司；

四、驳回上诉人丰顺县增顺机械工程有限公的其他诉讼请求。

如果被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1750.1元，二审案件受理费3500.2元，诉讼保全费1320.04元，共计6570.34元（均已由上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司预交），由上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司负担1439.34元，被上诉人汤天明负担5131元（上诉人多预交的5131元由被上诉人汤天明径行支付给上诉人丰顺县增顺机械工程有限公司）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐干忠

审　判　员　　孔宁清

代理审判员　　赖志明

二〇一九年四月二十五日

法官　助理　　陈倩倩

书　记　员　　幸静容