福建省霞浦恒晟建设工程有限公司与福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民事判决书

（2015）**终字第1123号

上诉人（原审被告）福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司，住所地：福建省霞浦县松港街道东关工业桃源2号区裙楼北通口二、三层。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***、***钱，福建建达（霞浦）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）福建省霞浦恒晟建设工程有限公司，住所地：福建省霞浦县松城街道太康路住建局大楼三层。组织机构代码证号：70530896-1。

法定代表人**荣，董事长。

委托代理人***，福建宁川律师事务所律师。

上诉人福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司（下称鑫辉房地产公司）因与被上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司（下称恒晟工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2015）霞民初字第711号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决查明：2002年1月12日，原告恒晟工程公司与被告鑫辉房地产公司（前身为闽东水产品中心市场开发有限公司）签订了一份《建设工程施工合同特约协议》，合同约定，被告开发建设的闽东水产品中心市场A1、A2商住楼两座楼房的土建、外墙面装饰及水电预埋管洞等工程项目由原告承建，每座楼房的工程款1012429元，两座计2024858元，按3%预留保修金60746元。协议还对土建工程、屋面防水工程等项目的保修期作了不同时间的约定，但最长的为三年，在保修期满后14天内被告将剩余保修金和利息返还原告。原告在协议签订后开始建设，至2003年工程完工后交付使用时，原告陆续收到工程款共计1633858元。原告收到工程款后有出具收款收据给被告。

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告承建被告两座楼房，工程款计2024858元，被告已支付1633858元后，还有391000元未支付，应予支付。原告应向被告提供全部工程款的建安税费发票，若原告未能提供相应发票，则应以所付工程款为基数，按6.27%计税标准赔偿所造成被告的损失。由于当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉日起计息。原告承建的楼房工程已于2003年完工交付使用，至今已远远超过最长的三年保修期，按双方的约定保修期满后14天内，被告应将剩余保修金和利息返还原告。因此，原告按3%预留的保修金60746元被告应当返还，并从2007年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告请求被告支付余下工程款和返还保修金，予以支持，但请求的利息作适当的调整。被告主张原告起诉已超过诉讼时效期间和其有权拒付余下工程款等，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：1、被告福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告福建省霞浦恒晟建设工程有限公司工程款391000元，并支付从2015年4月20日起至还款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2、原告福建省霞浦恒晟建设工程有限公司应于被告福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司支付上述款项时，向被告提供2024858元工程款的建安税发票；若原告未能提供税费发票，则应按6.27%税率标准赔偿被告的税费损失，该款可在被告上述应付工程款中扣除；3、被告福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告福建省霞浦恒晟建设工程有限公司保修金60746元，并支付从2007年1月14日起至还款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；4、驳回原告福建省霞浦恒晟建设工程有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，原审被告鑫辉房地产公司不服，向本院提起上诉。

上诉人鑫辉房地产公司上诉称：被上诉人申请出庭作证的证人林某、**原系被上诉人公司员工，与本案具有利害关系，在没有其他证据加以印证的情况下，该二人的证人证言不应采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，被上诉人的起诉已超过诉讼时效，被上诉人的诉讼请求不应予支持；双方签订的《建设工程施工合同特约协议》第八条约定：“乙方在收妥工程款10天内，应负责开具本工程的正式建安工程税费发票交给甲方，否则甲方有权拒付工程款”，但被上诉人至今未提供正式建安工程税费发票给上诉人，根据该约定和《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，其有权拒绝向被上诉人支付工程余款和质量保证金。原审判决上诉人向被上诉人支付工程余款和质量保证金不当；建筑营业税纳税主体为工程建设总承包方，而非业主方。原审的第二项判决明规避了被上诉人的法定纳税义务，违反了法律的强制性规定，严重违法。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人恒晟工程公司答辩称：其每年至少在春节、端午节、中秋节向上诉人催讨三次，但上诉人均以过段时间资金到位时偿还等等借口拖延还款。证人林某、**二位证人的证言可以证实本案的诉讼时效未超过；其每收到一笔工程款都有向上诉人出具收款收据，向上诉人出具正式建安工程税费发票是被上诉人的义务，但也要上诉人将工程款全部付清后，被上诉人才能统一向税务机关报税，由税务机关出具税费发票，税务机关不可能一笔一笔的给开具发票。如果上诉人付清全部工程款，其会开具正式的建安工程税费发票给上诉人。原审判决其未能提供税费发票时，则按税率6.27%的标准赔偿上诉人的税费损失，并可在拖欠的工程款中予以扣除，避免以后双方因税费发票问题再次诉累，该判决是正确的。原审认定事实清楚，所作判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，上诉人、被上诉人双方上诉人对原审认定的的事实，除本案是否超过诉讼时效的事实有争议外，其余事实没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。本案上诉的争议焦点是：1、本案的诉讼时效是否超过；2、原审判决上诉人向被上诉人支付和偿还拖欠的工程余款及工程质量保证金是否正确。

另查明：上诉人认为，被上诉人申请出庭作证的证人林某、**原系被上诉人公司员工，也是该工程建设的实际承包人，与本案具有利害关系，在没有其他证据加以印证的情况下，该二人的证人证言不应采纳。按被上诉人所述，其承包的工程于2003年完工并交付原上诉人使用，从2003年交付起至今已长达12年之久。在被上诉人没有证据证明在此期间内有向上诉人请求支付工程尾款及保证金的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，被上诉人起诉已超过诉讼时效。被上诉人认为，2003年工程竣工交付后，上诉人尚欠工程余款391000元（其中包括质量保修金60746元），其每年至少在春节、端午节、中秋节向上诉人催讨三次，但上诉人均以过段时间资金到位时偿还等等借口拖延还款。证人林某、**原系其公司员工，公司派员工去催讨符合常理，不可能叫其他人去催讨，该二人现已不是被上诉人公司的员工了。二位证人的证言可以证实本案的诉讼时效未超过。并提供证人林某、**在原审庭审中的证言，以支持其主张。本院认为，虽然证人林某、**原系被上诉人的员工，但在被上诉人起诉上诉人前已离开被上诉人公司，不再是被上诉人公司的员工，且上诉人没有证据证明该二位证人与本案有其他的利害关系，上诉人仅以该二位证人曾经是被上诉人公司员工主张与本案有利害关系的上诉理由不能成立。该二人出庭作证时陈述：被上诉人每年都有向上诉人催讨拖欠的工程余款，每年一般是在端午节、国庆节、春节前后去，其也有去帮助催讨过。原审据此认定本案的诉讼时效未超过并无不当，本院以确认。

综上所述，本院认为，建设工程竣工后，建设工程合同双方当事人应当按照合同的约定，支付全部工程价款和接收建设工程。上诉人拖欠被上诉人部分工程款及未返还工程质量保修金的事实清楚，虽然上诉人、被上诉人双方有约定在工程建设过程中上诉人向被上诉人支付工程后被上诉人应向上诉人出具建安工程税费发票，否则可以拒绝向被上诉人继续支付工程款，但被上诉人在完成建设工程后，上诉人全部接收并使用了该建设工程，现被上诉人要求上诉人支付拖欠的工程余款及工到期工程质量保修金，原审判决上诉人向被上诉人支付拖欠的工程余款和返还已到期的工程质量保修金及上诉人在支付了拖欠的工程余款及工程质量保修金后被上诉人向上诉人提供全部工程款的建安税发，符合情理，对此所作判决并无不当。被上诉人提供的证据能够证明本案的诉讼时效并未超过，上诉人对此提出的上诉理由不予采纳。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉人福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费7360元，由上诉人福建省霞浦县鑫辉房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员林斌

审判员***

二〇一五年十月十五日

书记员***

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重场违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。