某某基建设工程有限公司、上海宏信设备工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终1176号 上诉人（原审被告）：***基建设工程有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街53号国贸大厦1幢1103室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**坤，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海宏信设备工程有限公司，住所地上海市嘉定区汇旺路1815号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，上海宏信设备工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，上海宏信设备工程有限公司员工。 上诉人***基建设工程有限公司（以下简称***基公司）因与被上诉人上海宏信设备工程有限公司（以下简称上海宏信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回上海宏信公司的诉讼请求或发回重审；2.判令一、二审案件受理费均由上海宏信公司负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，请求依法改判或发回重审。一、***基公司将涉案工程分包给上海宏信公司和案外人东营开发区**机械租赁服务中心（以下简称**租赁中心），一审法院认定涉案工程全部由上海宏信公司施工，属于认定事实错误。2020年3月27日，***基公司与上海宏信公司签订《建设工程施工分包合同》，工程承包范围为钢板桩打拔施工，合同签订后，因其打桩机抛锚，上海宏信公司仅进行了部分钢板桩打拔施工。***基公司为了其所承包工程的继续施工，其于2020年4月6日与案外人**租赁中心签订《钢板桩施工承包合同》，承包范围为甲方工程范围内的钢板桩工程施工，合同签订后，**租赁中心按照合同约定进行钢板桩工程施工，施工完成后，经双方核对工程量，共计施工1324米，产生工程款556080元，***基公司已将工程款556080元支付给**租赁中心。因此，涉案的钢板桩打拔施工，**租赁中心施工了1324米，上海宏信公司仅进行了部分施工，一审法院认为2020年9月份之前的工程量全部由上海宏信公司施工，属于认定事实错误。二、上海宏信公司提交的材料所证明的工程量与中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称第六工程局）对***基公司结算的工程量完全不一致，一审法院认定基本吻合，属于认定事实错误。上海宏信公司提交的证据《已完工程验工计价单》和《完成工程量清单》显示其在2020年3月31日至2020年9月30日，共计打拔数量为3111根，而根据***基公司提交的结算资料显示，2020年9月份之前共完成打拔根数为2620根，因此，两者之间相差491根。三、上海宏信公司提交的微信群截图、出库单、入库单、与第三方的合同等材料均是单方制作且未得到***基公司的认可，一审法院据此认定上海宏信公司的工程量，属于适用法律错误。1.根据上海宏信公司提交的证据，上海宏信公司施工的日期为2020年4月至2020年9月，在长达6个月的时间内，上海宏信公司并未向***基公司提交《分包月度结算单》，这明显与《建设工程施工分包合同》第8.1的约定（每月15日前双方对已完工程量予以验收并办理《分包月度结算单》）不符。2.上海宏信公司为了证明其施工的工程量，提交了微信群截图、出库单、入库单、与第三方的合同等材料，上述证据均是其单方制作，未得到***基公司的认可，因此，上海宏信公司未按照合同约定申请月度结算，且不能证明其实际施工的工程量，上海宏信公司应当承担证明不能的不利后果，一审判决适用法律错误。四、一审法院认定租金280000元，属于认定事实和适用法律错误。上海宏信公司仅提交单方制作的出库单、入库单等，未能证明其实际施工的工程量，更不能证明其实际在涉案工地使用的钢板桩数量，因此，上海宏信公司未能证明钢板桩使用的数量，其应承担证明不能的不利后果，一审法院认定租金280000元错误。五、一审法院认定违约金45452.33元错误。上海宏信公司未向***基公司提交《分包月度结算单》《已完工程验工计价单》等材料，上海宏信公司与***基公司未进行《分包总结算》，因此，***基公司的付款条件未成就，上海宏信公司主张的违约金无事实依据，也不符合合同约定，一审法院认定违约金45452.33元错误。 上海宏信公司辩称，双方存在建设工程施工合同关系，上海宏信公司承包***基公司的工程项目，并将部分工程分包给山东永领公司和上海粤诺建筑劳务公司施工。上海宏信公司一审中已向一审法院提交相关结算材料，相关工程量与***基公司提交的总包确认的工程总量相互印证，上海宏信公司认可一审判决，请求驳回***基公司的上诉请求。 上海宏信公司向一审法院起诉请求：1.判令***基公司向上海宏信公司支付拖欠的打拔施工费609005元；2.判令***基公司向上海宏信公司支付拖欠的材料租赁费402617元；3.判令***基公司向上海宏信公司支付逾期支付工程款的违约金（以1011622元为基数，自2020年10月1日起支付至实际清偿之日止，按合同约定的每日0.5%的标准计付）；4.本案与诉讼相关的全部费用由***基公司承担。上海宏信公司在庭审中将诉讼请求变更为：1.判令***基公司向上海宏信公司支付拖欠的工程款515160元；2.判令***基公司向上海宏信公司支付拖欠的租赁费386758.8元；3.判令***基公司向上海宏信公司支付逾期付款的违约金（自2021年1月1日起暂计至2022年2月25日共计420天，按照四倍LPR的标准计付），暂为159824元；4.本案诉讼费、保全费、保全保单费等其他与诉讼相关的全部费用由***基公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月27日，甲方***基公司与乙方上海宏信公司签订建设工程施工分包合同，约定：一、分包工程概况。工程名称：东营市东营区北二路综合治理及金湖银河综合开发项目，工程地址：东营市东营区××路××路××路××路××，工程承包范围：钢板桩打拔施工，分包方式：采用专业承包。二、签约合同价。签约合同价（含增值税）暂定为：人民币（大写）贰佰壹拾柒万元（￥2170000.00元）。三、合同工期，开工日期：工程暂定于2020年3月28日开工（以甲方签发的开工通知为准，提前7日书面通知进场）；完工日期：工程定于2020年6月30日退场（以现场实际退场之日为准）。七、计价原则：本合同采用固定综合单价方式确定合同价款。八、结算与付款方式。8.1结算方式：每月15日前甲乙双方对已完工程量予以验收确认并办理《分包月度结算单》，乙方提交的《分包月度结算单》，如甲方逾期不予确认的，结算金额以乙方的《分包月度结算单》为准。8.2付款方式：①甲方每月25日前按照双方签字确认的《分包月度结算单》的金额支付乙方工程款，月度付款比例不低于月度结算金额的60%。若因甲方和与业主方存在拨款不到位的问题，甲方与乙方共同协商解决本条款，乙方不得以本条款要求甲方承担违约责任。②分包工程竣工后20日内乙方向甲方提交结算资料包括《已完工程验工计价单》《签证单》及其他双方签署的结算单据。双方按照约定的计价方式在乙方提交结算资料后15个工作日内办理《分包总结算》，甲方逾期不予以确认的，最终结算金额以乙方提交的为准。乙方退场后在2021年2月12号之前支付到《分包总结算》金额的100%。③工程款支付及质保金返还相关条款与总包合同业主相关条款无关联。九、双方权利与义务。9.1甲方权利和义务。甲方委托***为现场负责人，对本合同的内容负责全面实施监督，对乙方履行该合同的情况进行全方位、全过程的支持、服务、监督、管理、协调和控制，对签证、结算进行确认。9.2乙方权利和义务。乙方委托**为项目经理对本合同的内容负责全面实施监督；乙方委派***为现场负责人对乙方履行该合同的情况进行全方位、服务、监督、管理、协调和控制。十、工程竣工交付。10.1本合同钢板桩拔出完毕并退场后即视为本分项工程完工交付。十一、违约与争议。如甲方未按合同约定支付乙方工程款、预付款的，每迟延壹日甲方应向乙方支付逾期金额的0.5%作为违约金。***基公司在甲方处**，***在法定代表人处签字，***在委托代表人处签字。上海宏信公司在乙方处**，***在法定代表人处加盖个人印章，**在委托代表人处签字。附件一，工程量清单中约定：**桩打拔工程，3＃9米和3＃6米钢板桩打拔，暂定工程量均为5000根，含税单价分别为200元和135元，含税合价分别为1000000元和675000元；验工计价计量规则是按照乙方实际完成的数量＊对应长度＊对应规格的理论比重。3＃6米和3＃9米钢板桩材料使用费用，暂定工程量均为5000，每支／天含税单价2.6元和4元，含税合价分别为195000元和300000元，钢板桩材料暂定使用15天费用，实际计量以进场量准，租赁起至日期按钢板桩施打当天开始计量至钢板桩退场当天止。***基公司和上海宏信公司均在此附件一上**，附件二，钢板桩比重表中记载**桩3号的规格为400＊125（毫米），60ＫＧ／Ｍ。 合同签订后，上海宏信公司于2020年3月底至2020年9月底进行打拔施工。上海宏信公司将部分工程分包给上海粤糯建筑劳务有限公司和山东永领建筑基础有限公司实际施工。上海宏信公司与上海粤糯建筑劳务有限公司就东营市东营区北二路综合治理及金湖银河综合开发项目打桩机租赁事宜签订设备租赁合同，约定3#6米桩施打和拔除的综合含税单价均为45元/根，3#9米桩施打和拔除的综合含税单价均为75元/根。双方经结算劳务费为140445元。2021年4月8日上海宏信公司通过中国农业银行支付给上海粤糯建筑劳务有限公司140445元。上海宏信公司与山东永领建筑基础工程有限公司就东营市东营区北二路综合治理及金湖银河综合开发项目&新建胜利大街园博园污水泵站支护项目打桩机租赁事宜签订设备租赁合同，约定3#6米桩施打和拔除的综合含税单价均为40元/根，3#9米桩施打和拔除的综合含税单价均为68元/根。其中，针对东营市东营区北二路综合治理及金湖银河综合开发项目，双方经结算劳务费为179524元。2021年2月9日上海宏信公司通过中国工商银行支付给山东永领建筑基础工程有限公司179524元。 第六工程局作为甲方与作为乙方的***基公司之间就东营市北二路沿线及金湖银河片区综合开发工程达成的北二路工程第一至第九期价款结算单（2020年6月至2021年8月）显示，2020年6月进行第一次分包工程结算，钢板桩的单价为2116.5元/米，第一期结算工程量154米，合价325941元；2020年9月、10月和11月的分包工程结算表中均显示，钢板桩的单价为2116.5元/米，至本期累计结算工程量524米，合价1109046元。上海宏信公司、***基公司均认可该结算单中双侧工程量均为524米。上海宏信公司主张截止到2020年9月关于钢板桩的工程量全部由其完成，故总包结算给***基公司的工程量应为***基公司结算给上海宏信公司的工程量，根据合同价格约定，总打拔工程款为515160元，租赁费为386758.8元。***基公司提交与**租赁中心的钢板桩施工承包合同、结算单、收据、2021年9月3日的付款电子回单以及笔记本记录等证据，证明因上海宏信公司施工效率低下，为此***基公司不得不找另外一家钢板桩施工单位**租赁中心进场施工，施工数量为1324米，***基公司支付施工费556080元。上海宏信公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。上海宏信公司主张违约金计算方式：以工程款和租赁费的总和901918.8元为基数，按照中国人民银行同期LPR的四倍15.4%，自2021年1月1日起至2022年2月25日止期间的违约金计算为159824元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包单位***基公司与分包单位上海宏信公司均在建设工程施工分包合同中**签字，应视为双方真实意思表示达成一致的结果，双方当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则。上海宏信公司已按照合同约定完成钢板桩打拔施工，且已经交付，故***基公司应支付相应的工程款。2020年9月，第六工程局对***基公司结算的工程量为524米，上海宏信公司提交了充分证据证明其对涉案工程进行实际施工，***基公司提交的证据无法证明**租赁中心进行了实际施工，不予采信。虽***基公司与上海宏信公司未进行最终结算，但上海宏信公司提交的打拔施工资料载明的工程量与第六工程局对***基公司结算的工程量基本吻合，上海宏信公司主张上述工程量全部由其施工，按此工程量进行上海宏信公司、***基公司的结算，有事实根据，具备合理性，予以采信。综合全案的合同、微信群记录、施工资料等相关证据，依法计算***基公司应支付上海宏信公司的工程款为510805元，上海宏信公司主张超出部分不予支持。关于租赁费。***基公司与上海宏信公司约定了租赁单价以及计算方式，综合全案的证据，并考虑钢板桩材料进退场、实际施工以及现场管理的相关情况，经依法计算，上海宏信公司主张的租赁费280000元，酌情予以支持，超出部分，不予支持。 关于上海宏信公司主张的违约金。建设工程施工分包合同第10条约定，合同钢板桩拔出完毕并退场后即视为本分项工程完工交付，第11条约定，如甲方未按合同约定支付乙方工程款、预付款的，每迟延壹日甲方应向乙方支付逾期金额的0.5%作为违约金。涉案工程于2020年9月底打拔完成，并陆续退场，双方关于违约金的约定过高，上海宏信公司未举证证明其实际损失，故对上海宏信公司主张的以工程款和租赁费的总和790805元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算自2021年1月1日起至2022年2月25日期间的违约金45452.33元，予以支持，超出部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、***基建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海宏信设备工程有限公司工程款510805元、租赁费280000元及违约金45452.33元，合计836257.33元；二、驳回上海宏信设备工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13904元，由上海宏信设备工程有限公司负担2953元，由***基建设工程有限公司负担10951元。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：***基公司的上诉请求有无事实和法律依据，应否支持。 本院认为，***基公司与上海宏信公司签订钢板桩打拔施工分包合同，合同对施工内容、工程款结算与支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，上海宏信公司依约对其承包范围内的工程进行了施工。上海宏信公司一审中提交的微信群聊天截图、出库单、入库单、与第三方签订和履行合同的材料等证据，系在合同履行过程中形成的，能够证明上海宏信公司依据合同约定履行了施工义务，并实际完成合同范围内的打拔桩工程的施工。此外，第六工程局与***基公司之间结算报告所体现的工程量与上海宏信公司主张的工程量并无实质性差异。***基公司虽对上海宏信公司提交的工程量证据不予认可，但其提交的反驳证据并不足以推翻上海宏信公司完成合同范围内打拔桩工程施工的事实。 在本案起诉之前，***基公司未与上海宏信公司进行最终结算，在上海宏信公司提交的打拔桩施工资料能够证明其完成的工程量与第六工程局对***基公司结算的工程量基本吻合的情况下，一审法院据此认定上海宏信公司实际完成的工程量，比较符合本案实际情况。由此可见，一审判决***基公司支付上海宏信公司工程款510805元、租赁费280000元，具有事实和法律依据；同时，***基公司未按合同约定结算和付款，其行为已构成违约，一审判决其向上海宏信公司支付逾期付款违约金45452.33元正确。 需要说明的是，***基公司向本院提交调取证据申请书，请求调取监理单位的监理日志；上海宏信公司主张***基公司申请调取的证据与本案无关，本案一审中的证据可以证明上海宏信公司施工的范围及情况。本院认为，在上海宏信公司提交的证据能够证明其施工范围及工程量的情况下，再行调取监理日志对本案工程量的认定已无实际意义，对***基公司申请调取证据的请求，本院不予支持。 综上，上诉人***基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13904元，由上诉人***基建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月十九日 法官助理　李　兰 书 记 员　***