山东某某建设工程有限公司、东营市垦利区城市管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终1116号 上诉人（原审原告）：山东**建设工程有限公司，住所地东营经济开发区府前街288号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，山东**建设工程有限公司职工。 上诉人（原审被告）：东营市垦利区城市管理局，住所地东营市垦利区振兴路203号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东领先律师事务所律师。 上诉人山东**建设工程有限公司（以下简称**工程公司）因与上诉人东营市垦利区城市管理局（以下简称垦利城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2017)鲁0521民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由垦利城管局承担。一、一审判决对于双方签证且已完成施工的工程款未计入工程造价，没有事实和法律依据。1、《工程量签证单》（编号：03），该签证一审中经质证系合法有效，证实所涉工程全部由**工程公司施工。2、鉴定机构对于签证中所涉及第二项第一条的工程内容作出造价鉴定，该部分工程造价为471448.34元。3、**工程公司对于该部分工程款已举证责任，且鉴定机构已进行鉴定，一审判决仅以资料瑕疵，将**工程公司施工工程判决为零，没有事实和法律依据。4、垦利城管局抗辩该签证工程为案外第三人施工，但所提交的证据无法推翻签证的真实性。二、《鉴定报告》及补充报告中部分工程造价鉴定错误。1、关于单位工程中碧桃海棠园园路及自行车道项目所涉及的工程款鉴定机构鉴定错误。2、《鉴定报告》第3项关于喷播植草综合单价，应当按定额价结算。3、《鉴定报告》第4项，对于给水工程中管线及砌筑井挖填方量未计入工程造价中，存在错误。该部分工程应根据实际施工工序重新进行定额组价并确认新的综合单价。4.关于涉案工程中“回填绿化土方量”，鉴定机构擅自扣除2092.61m3土方，存在严重错误。三、一审判决利息起始时间错误。涉案工程于2014年5月31日竣工验收并交付，**工程公司亦提交了竣工结算文件，但垦利城管局一直拖延审计、付款，一审判决自本案起诉之日支付利息错误。 垦利城管局辩称，原判决认定事实不清证据不足，应当发回重审或者对涉案工程重新鉴定之后依法改判。第三号工程量签证单记载，跟踪审计单位标注“工程量以现场及施工测量为准按相关规定计算”，鉴定机构出具的报告对双方有争议的三块地段填土量均没有经过计算，水坑部分的填土量也不一致。 垦利城管局上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或查清事实后依法改判。2.一、二审诉讼费用由**工程公司承担。一、一审判决对“水坑回填土、水系开挖、回填土方”价值按鉴定机构确定的价值计价，属认定事实、适用法律错误。（一）**工程公司并没有完成鉴定报告中确定的工程量。1.整个植物园水系施工方为垦利县水利工程公司，二标段水系土方开挖大部分也系该公司施工。开挖的土方运至第二标段水坑，鉴定报告中载明的16128.4m3、8400m3土方并不是**工程公司施工，以上土方量在签证单中没有记载。2.鉴定机构没有对工程进行实际勘验、测量、计算，自称是与盛世工程项目管理有限公司及**工程公司在现场口头确定的工程量，一审判决对此鉴定结果予以认可属认定事实错误。（二）关于土方价格鉴定报告重新组价错误。**工程公司并没有按定额确定的施工工序进行实际施工,双方在合同、招投标文件中有明确的土方开挖回填单价，鉴定机构重新组价套用定额40元/m3错误。（三）假若**工程公司施工了全部的土方开挖、**等工序，也没有在约定期限内向垦利城管局提交《变更工程价款报告》，土方价格仍应按8元/m3执行，一审判决采用鉴定报告意见确定工程单价，属适用法律错误。二、一审判决对草坪单价采用鉴定机构的意见按18元/㎡计算属认定事实错误、适用法律错误，应按8元/㎡计算。鉴定机构以“由于施工方合同和招标文件对于新增项未做约定”为由，将涉案草坪重新组价按**工程公司主张的18元/㎡计价错误。三、一审判决对补充鉴定报告中的苗木流动单价值71496元予以认定，属认定事实错误。双方于2016年交接时的苗木已经包含了**工程公司提供的2014年的甲方供苗部分苗木。四、一审判决第一项对付款时间的确定违反合同约定，第二项对利息的计算时间错误，均属适用法律错误。垦利城管局支付全部工程款的时间应为鉴定机构作出鉴定报告的2年后，而不是一审判决生效后10日内。同理，因垦利城管局没有付款义务，付款利息没有存在的基础。五、一审判决第三项将涉案鉴定费用15万元全部由垦利城管局承担，明显不**。本案工程没有结算是因**工程公司与垦利城管局委托的审计机构拒不配合造成的，且垦利城管局委托的审计机构作出报告后**工程公司对结果不服，才产生的鉴定费用，该费用应由**工程公司承担或由双方分担。六、一审判决程序违法，鉴定机构没有独立、公平、**的对本案工程作出鉴定，鉴定结果明显偏袒**工程公司。垦利城管局在一审中明确要求鉴定机构对第一份报告中的土方工程量出具计算公式，鉴定机构在接受质询时答应庭后出具但没有出具。鉴定机构的鉴定程序违法，对争议的关键事实不经计算仅根据**工程公司意愿确定，二审应重新指定鉴定机构对涉案工程进行鉴定。 **工程公司辩称，一、关于“水坑回填土、水系开挖、回填土方”事项。根据建设单位提供的施工标段图纸的高程和面积，可以计算出标段内的土方工程量。测绘数据由建设单位与审计单位实施测绘，并由垦利城管局指定的跟踪审计单位和建设单位签字**认可。二、关于草坪的价格问题。垦利城管局作为建设单位施工过程中进行变更，使得**工程公司在投标时“四季青、三叶草”的清单综合单价8元不能再适用。变更草皮种类后成本大大提高，在变更后的工程双方没有达成协议的情况下，只有根据法律规定的定额计算来决定种植三叶草改为种植草皮的最终定额结算价格。三、关于苗木流动的事项。《植物园***单数量》可以看出建设单位以此作为最终现场数据不合理，更不能作为最终结算依据。四、工程价款的拨付规定及情况。工程完成后，建设单位并未按照合同和招标文件约定支付到合同额（不含备用金）的60%，已经存在违约行为。支付方式第一条至第四条的拨款时间节点没有准确时间。工程完工并进行竣工验收后，建设单位一直以各种理由不予结算，违反合同中通用条款的约定。 **工程公司向一审法院起诉请求：依法判令垦利城管局支付**工程公司剩余工程款5167743.68元，支付利息损失372780.99元（暂计算至2017年2月28日）及至全部付清日止的利息损失，支付律师费8万元，共计5620524.67元，本案发生的诉讼费等全部费用由垦利城管局承担。 一审法院认定事实：2013年**工程公司经招标程序中标垦利植物园二期工程，同年7月9日，**工程公司与垦利城管局签订《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2013年7月10日，竣工日期为2014年5月31日。合同签订后，**工程公司按照合同约定和变更进行了施工，并按时竣工。垦利城管局自2013年12月25日至2017年1月25日共支付**工程公司工程款527万元，2015年3月23日，垦利城管局为**工程公司挂账支付税款239568元。**工程公司支付鉴定费15万元，专家咨询费2500元。垦利城管局支付专家咨询费2500元。山东天元工程造价咨询有限公司（以下简称天元咨询公司）于2018年1月18日出具的鉴定报告结论为：“东营市垦利区植物园建设及周边绿化工程（一期）施工第二标段初步工程造价为8775512.32元。关于植物园一期绿化第二标段结算问题特别说明事项：1、关于社会保障费的记取问题，依据山东省住房和城乡建设厅***字[2011]19号文件的规定规费中的社会保障费，若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，此项金额为：220508.85元。2、由于施工合同和招标文件对于新增项目单价未做约定，故按照一般通用办法应按施工单位投标人工费及投标时的费率进行重新组价，针对原有水坑回填土、水系开挖、水系回填事项，依据**工程公司提供的工程量签证单、竣工结算书和垦利城管局提供的结算评审报告针对此部分计价按照：《山东省市政工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013年《东营市政价目表》及有关文件进行组价，此项金额为：937130.15元。3、由于施工合同和招标文件对于新增项目单价未做约定，故按照一般通用办法应按施工单位投标人工费及投标时的费率进行重新组价。关于草坪变更的结算问题：依据**工程公司、垦利城管局、现场总监的描述和投标文件中8元/㎡综合单价对种子和养护费进行了比例划分（3元为种子费用，5元为养护费用），现对养护费用依据《山东省园林工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013年《东营市政价目表》及有关文件进行组价该养护费用为：17.85元/㎡即综合单价变更为：20.85元/㎡，此项金额为：867112.38元；**工程公司申请单价变更为18元/㎡，故采纳**工程公司数据此项金额为：748586.22元。以上1、2、3、项目造价如何计取由法院合议庭确定。”天元咨询公司于2018年3月26日出具的鉴定报告（补充）结论为：“出具报告后依据双方提供的补充证据资料，东营市垦利区植物园建设及周边绿化工程（一期）施工第二标段**工程公司证据资料造价为：542944.34元，注：（原报告未包含此项造价）；垦利城管局证据资料造价为：1880855.76元，注：（原鉴定报告根据垦利城管局提供的鉴定报告出具的数据为：885504.55元)；差值为：4648.79元。关于植物园一期绿化第二标段结算问题特别说明事项：1、根据**工程公司提供的苗木流动单和植物园苗木结算办法，此项金额为：71496元；2、根据**工程公司提供的工程量签证单中第二项第一条原始测量记录的工程量和签证内容针对此部分计价按照《山东省市政工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013年《东营市政价目表》及有关文件进行组价，此项金额为：471448.34元；3、根据垦利城管局提供的植物园二标***点数量，依据垦利城管局提供的结算评审报告单价（**工程公司已认可）和**工程公司提供的植物园苗木（移植）结算办法，此项金额为：1880855.76元，注：（原鉴定报告根据垦利城管局提供的鉴定报告出具的数据为：1885504.55元)；以上1、2、3、项目造价如何计取由法院合议庭确定。” 一审法院认为，**工程公司与垦利城管局签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。**工程公司向垦利城管局主张要求其支付剩余工程款及逾期付款利息的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持。双方当事人争议的几个问题：一、关于社会保障费220508.85元的记取问题，**工程公司认为应记取，垦利城管局否认。因有双方签订的合同和东营市建设委员会办公室2006年3月3日印发的东建发39号文件的规定，鉴定机构的意见，依据山东省住房和城乡建设厅***字[2011]19号文件的规定规费中的社会保障费，若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础。对该项争议采纳鉴定机构的意见。二、水坑回填土、水系开挖、水系回填事项937130.15元，**工程公司同意重新组价。垦利城管局认为不应重新组价，应以8元/㎡计算。鉴定机构的意见，由于施工合同和招标文件对于新增项目单价未做约定，根据一般通用办法应按施工单位投标人工费及投标时的费率进行重新组价，针对原有水坑回填土、水系开挖、水系回填事项，依据**工程公司提供的工程量签证单、竣工结算书和垦利城管局提供的结算评审报告针对此部分计价按照：《山东省市政工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013年《东营市政价目表》及有关文件进行组价，此项金额为：937130.15元。对该项争议采纳鉴定机构的意见。三、关于草坪变更的结算问题，**工程公司主张按20.85元/㎡计算，垦利城管局主张按8元/㎡计算。鉴定机构的意见，由于施工合同和招标文件对于新增项目单价未做约定，故按照一般通用办法应按施工单位投标人工费及投标时的费率进行重新组价。依据**工程公司、垦利城管局、现场总监的描述和投标文件中8元/㎡综合单价对种子和养护费进行了比例划分（3元为种子费用，5元为养护费用），现对养护费用依据《山东省园林工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013年《东营市政价目表》及有关文件进行组价该养护费用为：17.85元/㎡即综合单价变更为：20.85元/㎡，此项金额为：867112.38元；**工程公司申请单价变更为18元/㎡，故采纳**工程公司数据此项金额为：748586.22元。对该项争议采纳鉴定机构的意见。四、关于补充鉴定报告中的苗木流动单价值为：71496元，垦利城管局否认，并主张其应包含在总***点数量内，不应重复计算，但未提供其他有力证据加以证实，又因**工程公司提供的31份***单有垦利城管局工作人员的签字，故该价值应计算在涉案工程量内。五、关于补充鉴定报告中的工程量签证单中第二项第一条的价值471448.34元，因垦利城管局否认，又因**工程公司提供的评估材料，没有垦利城管局签字认可，对**工程公司的该项诉讼主张，不予支持。六、关于补充鉴定报告中的植物园二标苗木价值为：1880855.76元，（原鉴定报告出具的数据为：1885504.55元）差值为：4648.79元，**工程公司在庭审中虽不认可补充鉴定报告中的鉴定价值，但垦利城管局提供的证据植物园二标***点数量有双方的签字，故采纳补充鉴定报告中关于该项的鉴定数据。综合以上和庭审查明的事实,认定涉案工程的总价值为：8775512.32元+71496元-4648.79元=8842359.53元。双方各自支付的专家咨询费2500元，因是双方为各自取证而支付的费用，应由双方各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、垦利城管局于判决生效之日起十日内，向**工程公司支付工程款3332791.53元。二、垦利城管局于判决生效之日起十日内，向**工程公司支付以3332791.53元为基数，按照同期同类中国人民银行贷款利率自2017年2月21日起至判决确定付款之日的利息。三、垦利城管局于判决生效之日起十日内，向**工程公司支付鉴定费损失15万元。四、驳回**工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51144元，减半收取25572元，由**工程公司负担8772元，由垦利城管局负担16800元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 垦利城管局提交垦利植物园土方验收技术报告一份。主张2018年7月17日垦利城管局委托***迈图测绘地理信息有限公司对垦利植物园第二标段土方进行了测绘，结合原始地貌现场采集的高程数据计算出该标段内绿化地区以及区域内道路广场填方量、水系挖方量、东西水池填方量。证实**工程公司第二标段内实际的挖土方量为3373.1m3，东西两个水池填土方量分别为9994.6m3、4725.8m3。即第二标段内自身挖出的土方不足以填平两个水坑，两者相差一万一千多方。结合一审提交的垦利县水利工程公司山东金水建设工程有限公司结算报告及***的证言，足以证实**工程公司并没有完成天元咨询公司鉴定报告中载明的两万四千多方的土方量，天元咨询公司鉴定报告错误，不能作为有效证据使用。***测绘地理信息有限公司作出的技术报告是经过实地测量并运用专业的技术方法得出的挖土和填土的土方量，而天元咨询公司作出的鉴定报告仅仅是依靠**公司的口头陈述而做出，两者相比较可以证明鉴定报告依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项的规定，天元咨询公司的鉴定报告不能作为本案的依据。 **工程公司质证认为，该证据与本案事实无关，不是**工程公司施工完成后的测绘报告。 本院分析认为，该证据系本案一审判决后，垦利城管局单方委托测绘作出的技术报告，不能对抗由一审法院委托备案鉴定机构作出的鉴定结论，且**工程公司不予认可，不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：1、一审判决认定垦利城管局欠付**工程公司涉案工程款的本金及利息是否正确。2、天元咨询公司的鉴定报告能否作为垦利城管局欠付工程款的依据。3.一审判决认定涉案鉴定费用的承担是否正确。 经本院审核，天元咨询公司对于工程量签证单第二项第一条工程内容所作471448.34元的造价鉴定，**工程公司提供的评估材料没有得到垦利城管局签章认可，且垦利城管局予以否认，一审判决对**工程公司的该项诉讼主张不予支持并无不当。 二审审理期间，为确保天元咨询公司所作鉴定报告内容的合法性和准确性，针对垦利城管局提出的对鉴定人员一审出庭时陈述的异议，本院函请天元咨询公司对相关问题予以进一步说明。天元咨询公司及时回复并对相关问题予以具体说明。经审核，本院确认鉴定报告合法、有效。天元咨询公司依据**工程公司提供的工程量签证单、竣工结算书和垦利城管局提供的由盛世工程项目管理有限公司作出的结算评审报告，针对原有水坑回填土、水系开挖、水系回填事项，认定签证三第一条工程量为16128.35m3，第二条工程量为8400m3,并按照一般通用办法施工单位投标人工费及投标时的费率和《山东省市政工程消耗量定额》、2011年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2013年《东营市政价目表》及有关文件进行组价，确认此项金额为937130.15元。同时，鉴定报告依据上述文件对养护费用进行组价，确认草坪变更结算金额为748586.22元，应予支持。 关于补充鉴定报告确认的苗木流动单价值，**工程公司所提供的***单有垦利城管局工作人员签字认可，应予认定。垦利城管局主张其应包含在总***点数量内，不应重复计算，但未提供证据证实，本院不予支持。 本案纠纷系垦利城管局欠付**工程公司工程余款引发，因涉案工程至**工程公司起诉之日尚未进行有效审计结算，一审判决垦利城管局于判决生效之日起十日内，向**工程公司支付工程款3332791.53元，并支付以该款项为基数，按照同期同类中国人民银行贷款利率自起诉之日至判决确定付款之日的利息及鉴定费用并无不当，应予维持。 综上，**工程公司与垦利城管局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51144元，由**工程公司负担17544元，由垦利城管局负担33600元。 本判决为终审判决。 审判长　聂　燕 审判员　*** 审判员　*** 二〇一八年十月二十四日 书记员　***