某某、云南人合建筑工程有限责任公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)云28民终339号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1981年7月25日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：***，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：云南人合建筑工程有限责任公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区阿拉街道办顺通社区玉缘路世***4栋20层2001-2004室。 统一社会信用代码：9153010069085634X3。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年8月14日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：**伶，云南君天林律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，女，1986年2月28日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。 被上诉人（原审被告）：**，男，1985年11月4日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：***，云南**（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***、云南人合建筑工程有限责任公司（以下简称人合公司）因与被上诉人***、***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2022）云2822民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、上诉人人合公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人**伶、被上诉人***、被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销（2022）云2822民初856号民事判决第一项的利息部分和第五项，依法改判驳回***对***利息的主张以及改判***赔偿***税金损失854359元和违约金180000元；2.请求依法判令***承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定的完工时间不准确且遗漏了***的开工时间。在一审判决第19页第二段只认定完工时间为2018年5月，对于开工时间未予认定。在***第一次提交的证据中包含***购买沥青的发货单，该证据证明了***购买沥青的时间是2017年12月20日至2018年5月17日。也就意味着***的开工时间在2017年12月20日之前，同时***的代理人在一审庭审中也**了案涉合同的竣工时间为2018年5月18日。因此，一审判决存在认定事实不清。2.涉案工程不是***与***共同经营。首先，一审过程中***提交的《沥青路面施工合同》中载明的合同相对方仅有***个人，没有***的签字。由此可知，涉案工程是***个人经营，不具备***与***共同经营的合意。其次，没有证据证明涉案工程的收益由***参与支配，故无证据证明涉案工程收益用于夫妻共同生活。最后，涉案合同金额高达900万元，最后形成的债务也高达165万元，远远超出家庭日常生活所需。实际上，案涉工程施工期间***远在湖南，从未参与案涉工程的经营管理。仅仅是在工程竣工两年多以后，***代***与***进行了对账以及***使用***的银行账户支付了***一部分款项。因此，涉案工程不能认定为夫妻共同经营，一审认定错误。3.一审判决认定***与人合公司是挂靠关系，属于事实认定错误。一审判决书第18页第六段第二行：“被告***通过被告**借用被告人合公司的资质”，该事实认定不是客观真实的。涉案工程是人合公司通过招投标取得，人合公司中标工程后，经**介绍，人合公司将工程全部转包给***，***是案涉工程的实际施工人。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的适用是错误的，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的适用相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》是根据《中华人民共和国民法典》等相关法律制定的司法解释，应当与适用规则一致。一审判决所适用的法律为《中华人民共和国合同法》，则不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。在本案中，开具增值税专用发票的义务在《沥青路面施工合同》中明确进行了约定，在双方结算的《勐海县勐***往乡农村公路改造工程（二期）沥青施工分包班组结算单》中也再次明确了未开具的增值税专用发票金额为238万元。足以表明，开具增值税专票发票是合同价款中不可或缺的一部分。参照《沥青路面施工合同》约定的内容，本案***的损失是可以确定的，即***未按***要求开具增值税专用发票，造成人合公司无法进行进项税抵扣和企业所得税增加的税金损失，进而人合公司在与***结算时从***的工程款中予以扣除，导致了***的损失。***与***均为自然人，对签订《沥青路面施工合同》存在同等过错，但***有延误工期、拒不开具增值税专用发票以及存在施工质量问题等行为，明显在履行合同的过程中存在较大的过错。一审法院错误适用法律，仅支持***的工程款主张，而不支持因***的过错给***造成的损失赔偿的反诉主张。该判决会导致***因过错而受益，而***却因此承担全部损失，显失公正。3.一审判决在本案中适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条是错误的。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案不存在***与***共同签字确认的债务，也不存在***事后追认的情形，不应认定为夫妻共同债务。 综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，改判支持***的上诉请求。 ***辩称，第一，***应当向***支付工程款及欠款利息。2018年7月6日，***、***对案涉工程进行结算，人合公司加盖印章，确认欠***工程款257万元未支付，但***仅按照165万元计算利息，已经是对利息的让步。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的。按照同期同类贷款利率或贷款市场报价的利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计算。根据以上事实以及法律规定，一审法院判决***对欠付工程价款向***支付利息，有事实及法律依据，应当得到支持。***上诉要求撤销一审判决第一项利息部分没有事实及法律依据，应当驳回。第二，***要求***支付税金损失的请求不成立，增值税专用发票的使用主体为人合公司，而并非***。***无权要求***向其开票或者是赔偿损失，并且***不能提供任何证明，证明其遭受的税金损失，也无权向***要求索赔。在一审庭审过程中，***已经自认欠工程款本金165万元，那么根据***与***签订的《沥青路面施工合同》第四条第四款、第五款约定，***的付款义务在前，开票业务在后。本案中因为***与人合公司没有按照约定支付工程款，所以无论***是否产生了税金损失，一切责任均由其自行承担，与***无关。《沥青路面施工合同》双方的主要权利义务，是***完成施工义务收取工程款，***支付工程款。开具发票不是《沥青路面施工合同》的主要义务，***以***未开发票为由不支付工程款，其根本目的就是为了逃避债务。第三，***没有任何违约行为，不应当承担任何违约金。***于2018年1月15日进场施工后，遇到春节，按照业主方以及人合公司、***的要求，春节之后进场施工，***没有工期违约，不应当承担违约责任。根据***一审提交的建设工程审核定案表第八项载明，逾期交工的违约金为0元，那么也就是说案涉工程没有涉及到逾期交工，也没有产生逾期交工的违约金，因此***要求***支付逾期交工违约金不成立。第四，***施工的沥青路面验收合格，不存在质量问题，不应当承担赔偿责任。***施工的案涉工程，已于2018年5月18日完工，并且经验收合格。***于2021年、2022年向案外人支付的款项，并不能证明***施工部分存在质量问题，对于案涉工程的修复费用，***没有提交任何合同，乃至微信聊天记录，或者是收款人员到庭证明，其转款是案涉工程的修复费用，***仅随意提交了几份转账记录，就认为是工程的修复费，严重错误。那么也就是说***没有提交任何证据证明案涉工程质量不合格，并且产生了修复费用。在***、人合公司、***与***办理结算以及付款的全过程中，没有任何人通知***工程质量存在问题需要整改。本案中系***、人合公司没有按照《沥青路面施工合同》的约定支付工程款，严重违约，应当由***承担违约责任，因此***要求撤销一审法院第五项的上诉请求不能成立，应当予以驳回。并且***与***系夫妻关系，综合***向***指定的人员付款，以及人合公司、***、***与***签订的结算单等证据，足以证明其夫妻2人与人合公司共同经营案涉工程。该项目产生的债务发生在***与***婚姻关系存续期间，合同履行过程中，***支付了相应的款项，***对结算款项签字认可。根据民法典的规定，以及权利义务对等的原则，应当向***承担连带付款责任。一审法院认定***与人合公司系挂靠关系认定正确。根据一审中**、***的答辩，***是在**的帮助下借用人合公司的资质。***提交的工程结算单，***提交的勐海县交通运输局海交字〔2021〕40号文件及其附件，均可以看出，***为人合公司的项目负责人，可以证明人合公司自始同意***使用其公司的名义和公司资质，***系挂靠人合公司。***的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。 人合公司述称，第一，在上诉状当中，***自认和人合公司之间没有借用资质和挂靠的法律关系。人合公司认为一审法院认定借用资质和挂靠关系是属于事实认定不清和适用法律错误。第二，一审法院确实对法律适用存在错误，包括对税费的处理以及夫妻共同债务连带责任的处理。 ***述称，同意***上诉状的内容。 **述称，因为在一审中，**没有判定承担责任，不做答辩。 人合公司上诉请求：1.请求撤销云南省勐海县人民法院（2022）云2822民初856号民事判决并依法改判，驳回***对人合公司的全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费由***、***、***、**承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，***与人合公司之间不存在挂靠关系。首先，人合公司中标案涉勐海县勐***往乡农村公路改造工程（二期）工程项目后，并未参与项目的施工与管理，而是将项目整体转包给了**，由**负责实际管理与施工。**在向人合公司出具的《***》及双方签订的《合作协议》中均对此事实进行过确认。案涉的整体工程的全部工程价款，按**与人合公司约定扣除了税款及0.753%的管理费外，已全部支付至**或**的指定账户中。需要强调的是，人合公司是向**收取的管理费，而并非***。根据庭审*****，**在向***拨付工程款时，再次扣除了约0.5%左右的管理费。***自项目之初至项目结束，与人合公司之间没有任何接触，所有的往来是与**之间发生的。其次，***并非人合公司授权代表人或公司员工，其对外所作出的意思表示仅代表其个人，不能代表人合公司。通过多次开庭及各方当事人举证，可以确认：***从来没有以人合公司的名义对外进行生产经营，也从未取得人合公司的授权委托书，无权代表人合公司对外作出意思表示，且不构成表见代理。《沥青路面施工合同》是***以个人名义与***签订的，且在整个协议的履行过程中，都是***个人参与；依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，合同在实际施工人与合同相对方之间发生法律效力，产生约束力，不对承包人发生效力。且经鉴定，***所提交的《结算书》中所加盖的人合公司印章也是虚假的。原审中***所提交了（2015）官民一初字第5029号民事判决书，（2018）云01民终5819号民事判决书欲证明人合公司一直存在先后使用编码不一致的多枚公章；鉴定结论不能否定人合公司长期使用多枚印章的事实；结算单对人合公司具有法律约束力的事实也是错误的。生效判决案号虽为2015及2018,但案涉的事实及证据产生于2014年及2015年，且两份判决与本案没有关联，涉及的印章编号也与本案不同，并非同一枚印章，生效判决所能确认的事实仅仅是2015年之间人合公司存在印章使用不规范的情况，但不能证明人合公司使用多枚印章的情况，更并不能向后溯及至本案项目发生的时间。《沥青路面施工合同》系***以个人名义与***签订的协议，本案其以个人名义对外组织施工，签订合同，人合公司自始至终未参与合同的签订、履行及结算。根据住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第9条，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第10条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。综上，一审作出***与人合公司之间系挂靠，借用资质的关系的认定是错误的。二、本案法律适用错误。一审判决所适用的《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第一项、第六条、第九条、第十六条、第二十四条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定均非要求人合公司承担连带责任的法律依据。一审法院认为：人合公司与***之间系挂靠关系，人合公司向***出借资质，收取管理费，作为被挂靠单位对违法分包人即***负有监督、管理职责，其未尽到相应义务，导致***拖欠***工程款165万元未付，存在过错，故人合公司对***欠付***的工程款应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）有且仅有第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对连带责任承担进行规范，但并非本案适用的情形。连带责任除非有明确的法律规定或者当事人之间有约定，否则人民法院不得在没有任何依据的情况下适用和判决承担连带责任。本案中应当遵循合同相对性原则，由合同双方当事人对自己的权利义务进行处分，而不能突破合同相对性，否则违反公平原则。 综上所述，原一审判决事实认定及法律适用错误，请求人民法院依法撤销并改判。 ***辩称，第一，人合公司与***之间属于挂靠关系，一审判决认定事实清楚。根据**在一审答辩中自认的事实，***系在**的帮助下，借用人合公司的资质从勐海县交通运输局承包了案涉工程，对于前述事实，人合公司在一审中没有提出任何异议。人合公司与***之间完全符合建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第十条第一款规定的出借资质，属于违法无效的挂靠关系。第二，人合公司明知***是其合同相对方，并允许***长期使用其公司名义，一审判决不存在认定事实错误的问题。根据***提交的工程结算单，人合公司明知***是其合同的相对方。根据勐海县交通运输局出具的海交字〔2021〕40号文件，直到2021年4月，***还在以人合公司项目负责人的身份，代表人合公司参与案涉工程的竣工验收以及工程交接。综上可知，人合公司自始同意***长期使用其公司名义，并且从未提出任何反对意见，人合公司在上诉状中的**与事实完全相悖。第三，人合公司存在多枚印章，且多枚印章混同使用。根据人合公司、***提交的证据材料可以看出，在与勐海县交通运输局签订的施工合同中，人合公司的印章尾号为3812，在与**、***签订的工程结算单中，人合公司的印章尾号为4864。在已经生效的（2015）官民一初字第5029号民事判决书以及（2018）云01民终5819号民事判决书中，也已经认定了人合公司同时使用多枚印章的事实。综合上述事实，并结合***和人合公司属于挂靠关系的事实，***在分包班组结算单中加盖的人合公司的印章，显然属于人合公司法人意志的体现。根据九民会议纪要第41条的规定，人合公司应当向***承担付款责任。第四，在***资金不足的情形下，人合公司参与履行了***和***的《沥青路面施工合同》。根据***提交的检测报告、情况说明，以及**公司开具的发票等证据，在***资金不足时，人合公司根据***的要求，向**公司采购沥青，并且支付货款，收取了**公司开具的发票。由此可知，人合公司实际参与履行了***的沥青路面施工合同，人合公司在分包工程结算单中，对欠***的工程款盖章确认，是其真实的意思体现。第五，人合公司与***、***恶意配合诉讼，意图逃避欠***的债务。根据***提交的建设工程审核定案表，本案所涉工程的结算总价为46392234.43元，人合公司仅支付了27121378.58元，仍有19270855.85元未向***支付，但是人合公司与***为了逃避本案的债务，恶意配合诉讼，对有证据证明的事实，包括前述工程款支付在内一概予以否认，诉讼目的明显不正当。综上所述，人合公司违法将其施工资质出借给***，用于承包案涉工程，在***将路面工程违法分包给***后，人合公司参与履行了分包合同。在***和***结算时，人合公司加盖印章，对欠***的工程款进行了确认。参照最高人民法院（2021）最高法民申2300号、（2017）最高法民申1279号、（2020）最高法民申4642号等案件中的裁判观点，人合公司应当向***承担连带付款责任。一审判决针对人合公司的事实认定清楚，适用法律准确，人合公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。 ***辩称，第一，***与人合公司不存在借用资质的法律关系。第二，一审判决认为人合公司应当承担连带责任是没有任何法律依据的。不管是以前还是现在的现行的法律，没有任何一条规定总包方会对实际施工人承担连带责任。先突破合同相对性的，也不包含总包方承担连带责任的例外。然后再补充一点，关于鉴定费的问题，***认为应当由***来承担，因为***主张这个印章是人合公司的印章，但是最后发现不是，所以***的主张是错误的，鉴定费应当由***来承担。 ***辩称，与***的答辩意见一致。 **辩称，针对人合公司上诉中提出**是实际施工人的观点。第一，没有事实和证据。本案当中的施工合同签订日期是2016年6月30日，人合公司与勐海县交通运输局签订的施工合同就是本案诉争项目。本案诉争项目的合同签订日期是2016年6月30日，开工日期是2016年8月20日，人合公司提供的证据《合作协议》签订时间是2016年10月16日，合作协议的期限是一年，人合公司与**签订《合作协议》是在人合公司与勐海县交通运输局签订施工合同之后，也就是说《合作协议》与本案诉争的项目无关。第二点，在一审中，***在2022年9月13日提供了证据《工程结算单》，总承包人是人合公司，乙方是**即版纳的合作方，丙方是承包方***，《工程结算单》加盖了人合公司的公章。一审中人合公司对公章没有异议，对他的真实性、合法性予以认可。从以上两个证据可以看出，**不是实际施工人。**如***上诉状自认，他是通过**介绍，那么**与人合公司是居间合同的关系，**在中间是收取了介绍费，**也没有与案件中的工程有任何瓜葛、任何联系，并且人合公司所有的工程款**在收取介绍费之后全部都支付给了***。**在本案当中没有过错。关于**是不是实际施工人，按照民法典实施之前适用的合同法明确规定，施工合同内容包括工程范围、建设工程、工期、中间交工、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、资料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量、保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。如果**是实际施工人，作为人合公司就应当与**签订书面的施工合同。因为按照法律规定，建设施工合同必须是书面合同，从一审到二审没有看到过人合公司与**之间有书面合同。恰恰相反，刚才在庭审前***提供了一份勐海县交通运输局文件，是关于下发勐海县勐遮镇至西定乡农村公路改造工程，勐海县公路改建工程、勐海县勐阿镇、勐海勐往乡农村公路改造工程二期，勐海县勐宋乡农村公路XK11532822改造工程，勐海县南本新寨至朝阳农村公路工程项目竣工验收鉴定书的通知，在这份通知书的第九页公路工程交接单位代表签名会议签到表其中就有***。文件当中也就是在验收鉴定书的通知当中，明确了实际施工人是***，并且***在自己的上诉状中自认。综上所述，人合公司认为**系实际施工人，属于事实不清，证据不足，适用法律错误。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、人合公司共同支付工程款195万元、违约金152639元及利息119177.5元，合计2221816.5元；2.判令***、***、人合公司承担本案全部诉讼费用、保全费、律师费。庭审时变更诉讼请求为1.判令***、***、人合公司共同支付工程款175万元、违约金180000元及利息318184.04元。自2018年7月6日起至付清之日止的利息，暂计算到2022年8月8日为318184.04元，合计2220823.04元(**不承担付款责任，具体是否承担责任由人民法院确定）；2.判令***、***、人合公司、**承担本案全部诉讼费用、鉴定费。 ***向一审法院提起反诉请求：1.判令***向***支付税金损失1082051元；2.判令***向***支付违约金180000元；3.判令***赔偿修复费用82600元；4.判令***承担本案全部诉讼费用。庭审时变更第一项反诉请求为判令***向***支付税金损失854359元。 一审法院认定事实：***、***系夫妻关系。***通过**借用人合公司的资质，于2016年6月30日，由人合公司与勐海县交通运输局签订《勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目施工合同》，约定勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目，建设里程：28.65公里，公路等级：三级，路面宽度：7.5m，路面类型：沥青混凝土路面，路面结构：级配碎石底基石+水泥稳定土基石+沥青混凝土面层+浆砌路缘石；本合同总价为36618829.62元；本合同工程工期为180日历天，工期以开工令下发后第三天起开始计算。 2017年4月22日，***作为甲方，***作为乙方签订《沥青路面施工合同》，工程名称：勐海县勐阿镇-勐往乡农村公路改造工程（二期）；工程地点：勐阿镇-勐往乡，里程：28.64公里；实行包工包料的形式，工程包干单价为900万元，铺筑稀浆封层0.6cm，铺筑中粒式0-16沥青混凝土5cm；工期为3个月，时间以***通知***稀浆封层开始；付款方式：1.乙方机械进场甲方预付机械费、材料费200万元给乙方。2.此工程完成一半甲方支付乙方300万元。3.工程完工后甲方支付乙方300万元。4.工程完工后经业主验收合格后付清。5.乙方按照甲方要求提供450万元的增值税专用发票；违约责任：合同一经签订具有法律效力，甲乙双方共同遵守，如因单方违约造成对方损失，则视为违约，违约金按总价2%计算。合同签订后，***进场施工，2018年5月完工交付,2020年年底验收。2018年7月6日，***、***进行结算，《分包班组结算单》载明：结算总价为760万元，截止2018年7月6日总包方已经支付分包方503万元，总包方欠付分包方款为257万元。超出项目清单部分，以交通局收方数据为补贴分包方基础计算。***在“总包方（代表签字）”处签名、捺印，并加盖了人合公司公章（公章编号530100100143812），***在“分包方（代表签字）”处签名、捺印。在该结算单下方，手写字体载明：2018年7月7日至2020年9月8日，***总转***620000元，总金额2570000元-620000=1950000元。另有2380000的税票未开出。***、***签名、捺印，落款时间为2020年9月8日。2020年11月30日，***向***转款20万元，2021年2月10日***向***转款4万元、1万元，2021年5月26日***向***转款5万元。 ***、人合公司、**对勐海县勐***往乡农村公路改造工程（二期）结算，《工程结算单》载明施工地点：勐海县勐***往乡；项目发包方：勐海县交通局；项目部承包方：人合公司。1.交通局审定金额46392234.43元。2.管理费348514元。3.税费3307412.81元。4.其他费用12600元。5.应付工程款42722707.62元。6.已付工程款42722707.62元。7.欠付工程款0元。说明：1.本结算经三方核算一致确认，且人合公司已向**、***完全支付了应付工程款，不存在欠付工程款的情形。2.管理费为三方协商一致，为总工程款的0.753%。3.税费扣除主要为未提供增值税专用发票产生的进项税额和企业所得款，增值税税率为11%，企业所得税为25%。4.本结算单微信扫描件视为原件，三方均认可。甲方（总包方）处“云南人合建筑工程有限责任公司”为扫印体，并加盖人合公司公章，乙方（版纳经营合作方）处**签名、捺印，丙方（承包方）处***签名、捺印。 在诉讼过程中，人合公司申请对***提交的《分包班组结算单》中所加盖的印章（印章字样：云南人合建筑工程有限公司）与人合公司公章是否具有同一性进行***定，一审法院委托云南春城***定中心进行鉴定。云南春城***定中心接受了一审法院的委托，鉴定后出具《***定意见书》载明：落款时间为2018年7月6日的《勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）沥青施工分包班组结单》上“云南人合建筑工程有限责任公司”落款印与云南人合建设工程有限公司提供的《勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目施工合同》历时样本上的两枚：“云南人合建筑工程有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印，人合公司支付鉴定费18287元。 另查明，***对案涉工程进行维修。***提交转款凭证：2021年2月10日转给***5000元，2021年4月22日转给***1026.11元，2020年1月7日转给李文双6600元，2020年7月19日转给***5000元，2019年6月8日转给***5000元，2019年7月12日转给***4000元，2019年8月25日转给***5000元。2021年2月10日转给***10000元、2019年5月24日转给***30000元，2019年5月27日转给***7000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定处理。 ***、***均为自然人，都没有资质，双方之间签订的《沥青路面施工合同》无效，但***已完成工程，双方也进行了结算，***有权参照合同约定主张工程款。2018年7月6日，***、***对工程进行结算，欠付工程款为195万元，***于2020年11月30日向***转款20万元，2021年2月10日向***转款4万元、1万元，2021年5月26日向***转款5万元，共计30万元。***、***、***认可扣除***已支付的工程款30万元，欠付***的工程款为165万元，对此事实，一审法院予以确认。 2018年7月6日，***、***对工程进行结算后***未支付完工程款，***主张的利息实则为资金占用利息，利息自2018年7月6日结算的第二天起计算，计算到2019年8月19日，按照中国人民银行贷款利率4.75%计算为165万元×（4.75%÷365天）×409天=87822.95元，从2019年8月20日至2022年8月8日按照市场报价利率（LPR)计算，其中，2019年8月20日至2019年9月19日的利息【165万元×（4.75%÷365天）×31天】=5955.82元；2019年9月20日至2019年11月19日的利息【165万元×（4.2%÷365天）×61天】=11581.64元；2019年11月20日至2020年2月19日的利息为【165万元×(4.15%÷365天）×92天】=17259.45元；2020年2月20日至2020年4月19日的利息【165万元×（4.05%÷365天）×60天】=10984.93元；2020年4月20日至2021年12月19日的利息【165万元×（3.85%÷365天）×609天】=105991.03元；2021年12月20日至2022年1月19日的利息【165万元×（3.7%÷365天）×31天】=5325.21元；2022年1月20日至2022年8月8日的利息【165万元×（3.7%÷365天）×201天】=33619.32元，合计278540.35元。2022年8月9日起至款项付清之日止的利息，以欠付工程款165万元为基数，按照市场报价利率（LPR）计算。 《沥青路面施工合同》为无效合同，导致合同中对违约责任的约定也因合同无效而无约束力，故对***要求***按合同约定承担180000元的违约金的诉讼请求，及***反诉要求***按合同约定承担180000元的违约金的反诉诉讼请求，不予支持。“乙方（***）按照甲方（***）要求提供450万元的增值税专用发票”虽作为《沥青路面施工合同》条款予以了约定，但无效合同约定的发票开具义务不能产生有效合同的效力，此情况下开具发票为***的随附义务，***不能以***未开具发票为由拒付工程款，故***提出本案付款条件不满足的抗辩意见不成立，不予采信。 ***与人合公司系挂靠关系，***使用人合公司的资质承接案涉工程，并将案涉工程分包给***，属于违法分包。工程完工后进行结算出具的《分包班组结算单》上加盖的人合公司的公章，经鉴定部门鉴定印文不是同一枚印章所盖印，因此，一审法院确认工程结算是***与***自行结算的。人合公司出借资质，收取管理费，作为被挂靠单位对违法分包人即***负有监督、管理职责，其未尽到相应义务，导致***拖欠***工程款165万元未付，存在过错，故人合公司对***欠付***的工程款应承担连带责任。***、***系夫妻关系，***负责项目的资金管理，对欠付***的工程款应视为夫妻共同生活、共同生产经营所负的债务，故***对该债务应承担连带付款责任。本案无证据证实**是实际施工人，且《工程结算单》上载明人合公司是工程的总包方，***是承包方，**是版纳项目合作方，再结合***、**的**，确认**只是案涉工程的中间人,对***欠付***的工程款不承担付款责任。 ***与人合公司系挂靠关系，人合公司收取管理费，***为实际纳税人，人合公司从工程款中扣除的税款应由***承担，故对***反诉要求***支付税金损失854359元的反诉诉讼请求，不予支持。***提供的《照片》能证明勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造后确实存在质量问题，对修复费的认定问题，一审法院认为，***与***原系夫妻关系，2021年2月10日转给***10000元，2019年5月24日转给***30000元，2019年5月27日转给***7000元，共计47000元不属修复费。***施工项目于2020年年底验收，验收后于2021年2月10日转给***的5000元、2021年4月22日转给***的1026.11元，***按修复费主张不予支持。***是对沥青混凝土路面施工，对修复沥青路面以外产生的修复费用不予支持。对验收前转款的费用即2020年1月7日转给李文双6600元，2020年7月19日转给***5000元，2019年7月12日转给***4000元，2019年8月25日转给***5000元，共计20600元，一审法院认定为修复费，故对***主张的修复费予以部分支持。根据《国务院诉讼费用交纳办法》的法律规定，鉴定费属于诉讼费用的一部分，诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案为借用资质承包合同，且违法分包，***、***、人合公司均存在过错，人合公司申请印章鉴定支付的鉴定费18287元，酌情确定由***承担6096元，***承担6096元，人合公司承担6095元。 依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第一项、第六条、第九条、第十六条、第二十四条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内向***支付欠付的工程款165万元及利息278540.35元，2022年8月9日起至款项付清之日止的利息，以欠付工程款165万元为基数，按照市场报价利率（LPR）计算；二、***、人合公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、***于判决生效之日起十五日内支付***维修费20600元；五、驳回***的其他反诉诉讼请求。案件受理费24576元，由***负担2411元，***负担22156元。反诉案件受理费8451元，由***负担315元，***负担8136元。鉴定费18287元由***承担6096元，***承担6096元，人合公司承担6095元。 本院二审期间，人合公司提交《合作协议》1份、微信聊天截图2张，欲证明1.2016年10月16日人合公司与**签订《合作协议》，**借用人合公司资质在西双版纳傣族自治州开展业务，案涉工程是**借用人合公司资质投标、施工的项目之一。2.人合公司财务与**的财务人员沟通工程款的拨付事宜。3.充分说明借用人合公司资质的是**而非***。 经质证，***对人合公司提交的证据三性不发表意见。 经质证，***对人合公司提交的《合作协议》以及微信聊天截图三性不认可，证明内容不认可。根据一审判决认定的事实，人合公司与勐海县交通运输局签订的施工合同，时间是2016年6月30日，而该份《合作协议》签订的时间是2016年10月16日，时间在后，不能证明**借用人合公司的资质承揽了案涉工程。对于微信聊天记录，人合公司提交的两份截图不完整不连续，并且无法核实微信中聊天人员的身份，不能达到证明目的。 经质证，**认为证据属于当庭提交，不符合证据规则。证据是否采信请法院确定。关于《合作协议》的真实性认可，合法性不认可。依据合同法或者民法典、最高人民法院关于建设施工合同的解释，施工合同的施工方不能把资质借给没有资质的个人或施工单位，**没有资质，所以出借资质给**这个《合作协议》无效。关联性也不认可，因为人合公司与勐海县交通运输局签订施工合同的时间是2016年6月30日，而人合公司与**签订《合作协议》的时间是2016年10月16，与本案诉争的项目没有关联性。关于聊天记录，对它的真实性、合法性、关联性均不予认可。第一，虽然其交了微信聊天记录，但是微信聊天记录的两个人身份没有办法核实。从这个聊天记录上看不出来，机主本人是谁不知道，真实性没有办法核实。第二点，它不符合证据规则，因为聊天记录应该是一个完整的聊天记录，该截屏不符合电子证据规则。 针对人合公司二审提交的证据，***不发表质证意见。 本院二审期间，***提交勐海县交通运输局海交字第〔2021〕40号文件及附件[《公路工程竣工验收鉴定书》、签名表、签到表及律师调查令（回执）]，欲证明1.2020年10月，质量监督机构对案涉工程质量鉴定，经鉴定质量合格，并于2021年1月下发《公路工程竣工验收鉴定书》。2.***为人合公司的项目负责人，代表人合公司作为公路工程交接单位的代表，***与人合公司系挂靠关系。上述两份证据是到勐海县交通运输局调取的。 经质证，***对***二审提交的证据三性予以认可，证明目的不认可。理由，首先质量鉴定是2020年年底才做出来的，这是经过施工方修复之后，才作出的质量合格的一个鉴定意见。所以它并不能证明***的证明目的。第二点，虽然***在会议纪要当中合作会议的签到表上签了字，首先这个签字看都有点不太像是***签字，庭后再核实一下，即使是***签的字，也不能代表***挂靠人合公司的事实。 经质证，人合公司针对***的证据勐海县交通运输局的文件以及工程验收的鉴定书，真实性、合法性、关联性，三性予以认可，但是对于***的证明内容及目的不予认可。该组证据仅能证明工程经过最终验收合格，***作为案涉工程最终的实际施工人，参与工程验收，符合常理和事实，也仅仅是代表人合公司参与工程验收这一个环节，并不能推断出***和人合公司存在挂靠和借用资质的关系。 经质证，**认可证据的三性，且这个证据可以证明以下两个事实。第一个事实，开工日期2016年8月20日。**与人合公司签订的《合作协议》是2016年10月16日，也就是说已经开完工以后再签的协议，说明这个协议与前面这个工程是没有关联性的。第二点，在公路工程交接单位代表签名表上“***”的签字可以证实***在自己的上诉状中、一审当中自认***是实际施工人，完全一致。 针对***二审中提交的证据***不发表质证意见。 本院二审期间，***提交《出生医学证明》1份，欲证明***在本案工程施工期间在孕育小孩，不能参与施工项目管理，本案不是共同经营，不应承担共同的责任。 经质证，***对证据的三性予以认可。 经质证，人合公司对证据的真实性、合法性予以认可，关联性由法院裁判。 经质证，***对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，证明目的不认可。该份证据载明小孩的出生时间是2017年12月28日，***尚未进场施工。相反在整个过程中，***参与了支付工程款、协调工程款、对账结算，共同与***共同管理案涉项目，因此应当与***承担连带责任。 经质证，**对于***证据的三性均无异议。对于关联性，认为妇女一般是不参与这种建设施工合同管理的，对证据三性予以认可，证明内容认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：人合公司提交的《合作协议》，结合****及《***》，**系借用人合公司资质在西双版纳傣族自治州开展业务，案涉工程是**借用人合公司资质投标的项目之一。微信聊天截图，真实性无法核实，本院不予采纳。***提交勐海县交通运输局海交字第〔2021〕40号文件及附件，系从相关行政部门调取，能够证明本案相关事实，本院予以采纳。***提交的《出生医学证明》与本案无关联性，本院不予采纳。人合公司提出一审认定“***通过**借用人合公司的资质”有异议，本院结合**、*****、《工程结算单》、***二审提交的签名表、签到表，对人合公司该一审认定事实的异议，不予采纳。***认为一审未明确***进场、完工时间，但根据一、二审***、***对进场、完工时间的**，一审对***进场、完工时间的认定，并无不当。***、***、**对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持***、人合公司的上诉请求。 本院认为，根据查明的事实，**系借用人合公司资质在西双版纳傣族自治州开展业务，勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目是**借用人合公司资质投标的项目之一。但根据《工程结算单》上载明人合公司是勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目的总包方，***是承包方，**是版纳经营合作方，再结合***、**的**，确认**只是涉案工程的中间人,对***欠付***的工程款不承担付款责任。根据**、*****、《工程结算单》、***二审提交的签名表、签到表，一审认定***与人合公司系挂靠关系，并无不当。关于人合公司是否承担未付工程款的连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，***系勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目的实际施工人，人合公司是该建设项目的总包方，实际上人合公司将勐海县?勐阿镇?勐往乡农村公路改造工程（二期）建设项目转包给***，***又将该工程中的沥青混凝土路面工程违法分包给***，***是沥青混凝土路面工程的实际施工人，一审判决人合公司对欠付***的工程款承担连带付款责任，并无不当。***上诉请求驳回***对***利息的主张以及改判***赔偿***税金损失854359元和违约金180000元的问题。一审以《沥青路面施工合同》为无效合同，导致合同中对违约责任的约定也因合同无效而无约束力，对***反诉要求***按合同约定承担180000元的违约金的反诉诉讼请求不予支持及无效合同约定的发票开具义务不能产生有效合同的效力，***不能以***未开具发票为由拒付工程款，并无不当。一审以***与人合公司系挂靠关系，人合公司收取管理费，***为实际纳税人，人合公司从工程款中扣除的税款应由***承担，对***反诉要求***支付税金损失854359元的反诉诉讼请求不予支持，亦并无不当。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。2018年7月6日，***、***对工程进行结算后***未支付完工程款，***主张的欠付工程款利息，应予支持。关于***是否承担未付工程款的连带责任的问题。***、***系夫妻关系，***在《分包班组结算单》签名并支付部分涉案工程款，对欠付***的工程款应视为夫妻共同生活、共同生产经营所负的债务，***对该债务应承担连带付款责任。 综上,一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），但判决结果正确，故对***、人合公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二、三项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35770元，由上诉人***负担13614元，由上诉人云南人合建筑工程有限责任公司负担22156元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　吕　勇 审判员　　陈　芳 二〇二三年四月十七日 书记员　　陶　琳