某某樟、云南人合建筑工程有限责任公司等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终44号 上诉人（原审原告）：**樟，男，1959年9月29日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：**，云南**（西双版纳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：云南人合建筑工程有限责任公司，住所地云南省昆明经开区玉缘路世***4栋20层2001-2004室，统一社会信用代码：9153010069085634X3。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南格元律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：云南德动汽车制造有限公司，住所地云南省**开发区彝人古镇D106-3-4，统一社会信用代码：91532300MA6K4MGH92。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1958年2月1日生，汉族，河北省邢台市人，云南德动汽车制造有限公司副总经理，住**桃园，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人**樟、云南人合建筑工程有限责任公司、云南德动汽车制造有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**樟上诉请求：一、撤销原判，改判云南人合建筑工程有限责任公司（以下简称“人合公司”）、云南德动汽车制造有限公司（以下简称“德动公司”）支付**樟工程欠款3049956.46元；并改判人合公司、德动公司自2019年11月28日起至款项清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率向**樟支付逾期利息。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由人合公司、德动公司承担。事实和理由：一、本案原判决适用法律错误，双方已于2019年11月28日进行工程结算，在诉讼中不应再对工程造价进行鉴定，本案原审法院以鉴定结果为裁判依据，属于适用法律错误。**樟对于原审法院认定其为实际施工人及德动公司应当对案涉工程款承担连带清偿责任的事实无异议，对于**樟完成收尾工程价款数额的认定存在异议。本案案涉工程已经**樟与人合公司于2019年11月28日进行结算确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定，在三方未约定答复期限的情况下，应当认定在收到竣工结算文件时立即答复，人合公司、德动公司未及时答复提出异议，应当视为其对竣工文件的认可，即本案的工程价款应为4099956.46元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案中，三方在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，且两公司并未提出异议，在诉讼中提出的鉴定申请，法院本应不予允许，但本案原审法院不仅允许鉴定，甚至根据鉴定结果来进行判决，属于适用法律错误，应依法予以改判。二、本案的逾期利息应该自2019年11月28日开始起算，原审法院对于逾期利息的起算点属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案的案涉工程于2019年11月28日进行结算且已实际交付，逾期利息依法应当自2019年11月28日按照中国人民银行同期贷款利率计算。 人合公司针对**樟的上诉辩称，一、案涉工程在一审庭审过程当中，经过原、被告三方共同确认委托第三方鉴定机构进行鉴定，那么鉴定结论应当作为案涉工程工程量的认定标准。从一审的证据显示，案涉工程没有进行过任何结算，因此**樟要求按照与人合公司之间的结算进行判决没有事实依据。二、**樟要求从2019年11月28日开始起算利息没有法律依据。案涉工程并没有进行任何结算，最终也是通过鉴定机构出具的鉴定结论才确定了工程价款，因此利息的起算时间也不应当得以支持。综上，**樟的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。 德动公司针对**樟的上诉辩称，**樟的上诉理由无事实和法律依据，请求法院予以驳回。首先，2019年11月28日，德动公司、人合公司及施工人***三方共同签字确认的《云南人合公司完成工程量》上明确备注“此清单工程部分为施工方提供暂时确认，整体工程未经验收，待整体验收后确认”，三方仅是对部分工程量进行了确认，整体工程量未经结算。**樟据以主张应付工程款3049956.46元的所有证据均系其单方制作，无发包人、承包人、实际施工人和监理方的签字。同时，该主张金额与发包人、承包人、实际施工人结算的金额及一审鉴定的金额均相去甚远。其次，**樟以“当事人约定”为由，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条为依据主张结算价款无事实依据，因为案涉工程各方当事人并未就“收到竣工决算文件后在约定期限内不予答复如何处理”进行约定。 人合公司上诉请求：一、撤销（2020）云2301民初3461号民事判决第一项，依法改判驳回**樟对人合公司的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由**樟、德动公司承担。事实和理由：一、一审法院没有按照《项目合作协议书》的约定进行裁判，扣除**樟应当承担的垫资利息、管理费以及所产生的税费按照总工程款的11.11%计算，其裁判金额错误，具体如下：1.***（人合公司）、**樟、***签订《项目合作协议书》，其中明确约定项目垫资所产生的利息以及3%的管理费、税费由**樟承担，其约定合法有效，应当采信。**樟在一审答辩、举证过程中均**费用要予以抵扣，但一审判决没有作出任何处理。2.《项目合作协议书》约定就利润部分进行分配，但是一审法院直接就工程款进行处理，违反约定。二、一审法院直接判决人合公司承担1522422.23元的付款责任，与事实不符。德动公司在整个施工过程中未向人合公司支付过任何工程款，人合公司截至目前为止都是垫资施工，投入了巨大物力财力使得公司运转困难，德动公司作为案涉工程发包人应承担直接付款责任。人合公司在没有收到德动公司支付工程款的前提下，也没有义务和能力向**樟支付任何费用。三、一审法院判决人合公司承担自2020年7月21日起所产生的逾期利息没有事实和法律依据，整个工程未经结算且没有按照《项目合作协议书》进行清算，应付款项的债权均没有确认，一审法院从立案之日起算逾期付款利息没有事实依据，同时逾期付款利息也没有任何约定，故此有关逾期利息的裁判错误。四、一审法院程序违法，必要共同诉讼参与人***未参加庭审，裁判结果可能影响其合法权益。 **樟针对人合公司的上诉辩称，一、对于人合公司要求按照项目协议书的约定，扣减所谓的垫资利息、管理费及税费等，本案涉案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，而项目合作协议书与本案并非同一法律关系，其所牵涉的当事人也非本案的当事人，故不应在本案当中对项目合作协议书的内容进行处理。二、人合公司将项目分包给**樟，其作为工程分包人，**樟要求其直接支付相应的工程施工费用于法有据，一审的认定是正确的，应当予以维持。三、关于逾期利息支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，利息应该从应付工程价款之日开始计算，案涉工程已于2019年11月28日进行结算，并且已经实际交付了德动公司，逾期利息应当依法自2019年11月28日开始计息。四、程序违法的问题，结合本案的诉讼请求以及相应的诉讼参与人，***并非本案的必要当事人，所以一审法院的程序是合乎法律规定的。请人民法院依法驳回人合公司的全部上诉请求。 德动公司针对人合公司的上诉辩称，对人合公司上诉称德动公司作为案涉工程发包人应承担直接付款责任不予认可，对其余上诉理由予以认可。首先，德动公司与人合公司签订的合同并未约定德动公司要向实际施工人付款。其次，人合公司在合同明确约定不允许分包的情况下，对案涉工程进行违法分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，人合公司应当承担付款责任，德动公司仅在欠付工程款范围内承担付款责任。 上诉人德动公司上诉请求：一、撤销**市人民法院（2020）云2301民初3461号民事判决书第一项和第二项，改判驳回**樟的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由**樟承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。第一，错误认定**樟为实际施工人，本案实际施工人应为***。**樟提交的《项目合作协议书》及人合公司提交的《云南德动汽车制造有限公司云南**年产10万辆新能源汽车项目》，可以认定**樟在本案中为工程负责人。而**樟提交的《云南人合公司完成工程量》、人合公司提交的**樟与***签订的《钢结构工程包工协议书》等证据均证实实际施工人为***。同时，因**樟拖欠***工程款，***己起诉至**市人民法院，该案已调解结案，但能证明案涉工程的钢结构收尾工程实际施工人为***。**樟未提交工程联系单、会议纪要、联系函件、工程量确认单、结算书以及对外签订的各种合同等证据印证其进行实际施工，**樟提交的证据不能证明其为实际施工人，故认定**樟属案涉工程实际施工人没有依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条法律规定，认定**樟为实际施工人系适用法律错误，一审法院应当依法追加实际施工人***为第三人参加诉讼，并依据上述解释第二条判决将剩余工程款全额支付给实际施工人***。第二，《鉴定意见书》不应作为认定本案事实的依据。本案《鉴定意见书》不具有合法性、有效性和可采性，法院启动司法鉴定程序属适用法律错误。首先，在工程竣工后，发包人德动公司、承包人人合公司、实际施工人***三方已经就工程量及造价进行了结算。三方已结算并签字确认，且德动公司己部分履行了付款义务。该结算对包括人合公司在内的三方当事人应具有约束力，受法律保护。人合公司认可结算协议，其也将结算书作为证据提交至一审法院。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。同时，《鉴定意见书》存在诸多瑕疵，漏洞百出，鉴定依据错误、对工程项目认定不清晰，套用单价存在问题，工程量认定方法有误，进而导致计算出现多处错误，其鉴定结果与实际完成工程量相差巨大，出庭的司法鉴定机构人员对上述鉴定依据不能作出合理解释，故《鉴定意见书》不应作为认定案件事实的依据。 **樟针对德动公司的上诉辩称，一、本案中**樟实际为项目工程进行了垫资，组织了施工，负责各项目班组的管理，支付了相应的购买材料的费用，同时支付了工人工资，并且为相应的工人购买了保险等等。一审法院认定**樟为实际施工人正确，应当予以维持。***只是劳务施工工人，且***也起诉了**樟，要求其支付工人工资，该案已经调解结案，调解书已明确***仅是作为**樟下属的一个劳务人员。二、关于鉴定意见书的问题，**樟也在上诉中提出了不应当以鉴定意见书作为本案认定事实的依据。**樟与人合公司事实上已就工程进行过结算，并且结算的工程款为400多万元，在双方当事人已经进行过结算的情况下，应当按双方实际结算价来进行认定。本案是由人合公司将工程分包给了**樟，**樟的实际施工工程量只应由人合公司与**樟进行认定，德动公司仅作为在欠付工程款范围内的连带支付责任人，其无法举证证明**樟的实际施工量。原审判决德动公司承担连带责任是因为德动公司未支付款项给人合公司和**樟任一一方。综上，请求人民法院依法驳回上诉人德动公司的上诉请求。 人合公司针对德动公司的上诉辩称，一、本案案涉工程的实际施工人为**樟并非***。从双方签订的合作协议，以及具体施工的整个管理过程来看，**樟参与了案涉工程的管理施工，包括资金上的出资等行为。**樟的工程量也就是德动公司发包给人合公司的工程量，所有的工程是重合的，***仅仅是作为**樟下面的一个劳务班组，他完成的工程不能代表案涉全部工程，所以工程实际施工者是**樟。二、鉴定意见书应当作为本案认定事实的依据。一审中**樟提出工程造价410万元，德动公司认为工程造价148万元，双方差距过大，人合公司提出鉴定申请，**樟和德动公司在鉴定笔录当中也是予以认可的，按照德动公司和人合公司签订的合同约定的单价计价，因此无论是对量的鉴定还是单价的采用方式都是真实的，该鉴定结论应当依法予以采信。三、鉴定意见书产生的前提是**樟与人合公司并未结算，**樟所主张的409万元也系他单方面所报的一个工程的中期的计量，而并非结算。德动公司和人合公司签署的148万元，也并非涉案工程的全部工程造价，仅仅只有***的签字，也没有**樟的签字认可。在双方都没有进行结算的前提下，一审法院启动鉴定程序合法，不存在有结算而另行鉴定的情形。综上，德动公司的上诉请求不能成立。 **樟向一审法院起诉请求：1.判令人合公司、德动公司向**樟支付欠付的工程款3049956.46元；2.判令人合公司、德动公司自2019年11月28日起至款项清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率向**樟支付逾期利息（暂起算至起诉之日为86974.59元）；3.判令本案的诉讼费由人合公司、德动公司承担。 一审认定法律事实：德动公司将云南**年产10万辆新能源汽车项目冲焊联合厂房部分钢结构附属工程、土建工程发包给人合公司，于2019年7月31日签订《云南德动汽车制造有限公司云南**年产10万辆新能源汽车项目》，发包合同15.7条明确约定该工程不得分包。承包人人合公司将上述工程中的冲焊联合厂房钢结构收尾工程违法分包给了不具备资质的自然人**樟。**樟又将该收尾工程中的部分工程违法分包给了案外人***。该收尾工程于2019年9月3日进场施工，2019年11月20日完工。整体工程于2020年1月1日交付德动公司使用，发包人德动公司与承包人人合公司之间工程款尚未结清。**樟主张其应取得的工程价款为4099956.46元，与德动公司、人合公司、***于2019年11月28日确认工程量后进行结算出具的《云南人合公司完成工程量》上确认的工程价款1480223.06元出入较大。审理过程中，人合公司申请对涉案工程中**樟完成冲焊联合厂房工程钢结构部分结算造价进行鉴定，经**樟、德动公司同意，一审法院依法启动鉴定程序，三方当事人同场由人合公司抓阄确定鉴定机构为**天赢工程造价咨询有限公司（下称鉴定机构）,鉴定机构出具了***鉴[2021]第0208号工程造价司法鉴定意见书（下称鉴定意见书），鉴定意见为：**樟完成的冲焊联合厂房结算造价为2671036.27元。后三方就该鉴定意见书进行了质证，鉴定机构又出具了***鉴[2021]第0208补-01号工程造价司法鉴定（补正）意见书（下称鉴定补正意见书），**樟完成的冲焊联合厂房结算造价补正为2671036.27元-98614.04元=2572422.23元，鉴定意见以补正意见为准。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.**樟是否为案涉收尾工程的实际施工人？2.**樟完成的收尾工程价款数额？3.德动公司是否应当对案涉工程款承担连带清偿责任？4.**樟诉请的逾期利息是否应当得到支持以及利息起算时间、利息支持数额？关于争议焦点1，德动公司辩称：“根据被告人合公司与被告德动公司签订的发包合同8.1条：‘承包人负责本工程的负责人为**樟’的约定，**樟作为项目负责人，与案外人***签订的包工协议最终履行主体仍为被告人合公司，**樟的项目负责人身份不因无效的转包关系而无效，**樟不是实际施工人，实际施工人应为***，故**樟不是本案适格原告。”一审法院认为，实际施工人是指在建设工程施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体，包括单位和个人，但不包括最终环节的劳动者。结合全案证据及庭审查明的事实：人合公司承包云南德动汽车制造有限公司云南**年产10万辆新能源汽车项目冲焊联合厂房部分钢结构附属工程、土建工程后，将工程中的钢结构收尾工程违法分包给**樟，后**樟又将钢结构收尾工程中的部分劳务分包给了案外人***。***已就**樟拖欠其工程劳务费一案向一审法院提起诉讼，案号为(2021)云2301民初1581号，一审法院于2021年3月1日立案，于2021年4月1日调解结案。从**樟与案外人***签订的《钢结构工程包工协议书》约定的***分包的工程部分：“（1）屋面：（含屋面内板、透明板安装、玻璃棉铺设、屋面外板安装、青瓦），气楼结构骨架焊接及外护板安装；（2）外墙板及配套的零部件安装，女儿墙内板安装，③楼层板安装。”可以看出案外人***分包的是收尾工程中的劳务安装部分，且(2021)云2301民初1581号民事调解书已明确案外人***诉求的工程劳务费给付义务人为**樟。二被告公司在发包合同中约定非公司员工的**樟作为冲焊联合厂房部分钢结构附属工程、土建工程的工程负责人与**樟作为钢结构收尾工程的实际施工人不存在互斥关系。根据“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，**樟以实际施工人身份就钢结构收尾工程应得工程款提起诉讼并无不妥。关于争议焦点2，本案三方就**樟完成的冲焊联合厂房钢结构收尾工程造价存在较大分歧，**樟依据其提交的证据8《分部分项工程清单与计价表（月进度工程计量报价表）》主张其应取得的工程总价款为4099956.46元，二被告公司均不认可该数额。德动公司则主张：依照德动公司、人合公司签订的《钢结构结算总价》，**樟应取得的工程总价款为1480223.06元，**樟不认可该数额。人合公司则申请对涉案工程中**樟完成的冲焊联合厂房工程钢结构部分结算造价进行鉴定。鉴于本案三方对案涉工程款存在争议较大，根据“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”之规定，在征求本案三方意见的基础上，一审法院依法启动鉴定程序。经鉴定，**樟实际应取得的工程款为2572422.23元，人合公司已支付1050000元工程款，**樟尚有1522422.23元工程款未取得。就该鉴定结论，德动公司辩称：“在德动公司、人合公司已经进行结算并出具《钢结构结算总价》的情况下，人合公司申请工程量及造价鉴定违反法律规定。”一审法院认为，根据庭审查明的事实以及全案证据，实际施工人**樟就其实际施工完成的钢结构收尾工程并未与承包人人合公司进行结算，作为承包人的人合公司在庭审中认可1480223.06元的工程造价系***完成的部分工程价款，同时根据***鉴[2021]第0208号工程造价司法鉴定意见书及***鉴[2021]第0208补-01号工程造价司法鉴定（补正）意见书，依照《钢结构结算总价》确认**樟应得工程款为1480223.06元明显与客观事实不符。另，德动公司认为：“人合公司作为涉诉工程的发包人，对工程结算负有审慎的审查义务，其在与发包人、实际施工人一同签署结算文件时，对工程的实际情况应当是清楚的。因此有理由认定人合公司在结算文件上签字**的行为是其真实意思表示的体现，在此种情况下，即使结算的结果与客观事实存在差异，也属于当事人对自己的权利处分，法律不应予以干涉。”一审法院认为，德动公司主张“人合公司与发包人、实际施工人一同签署结算文件”没有证据支持，本案实际施工人为**樟而非***。本案系实际施工人**樟就未取得的工程价款起诉承包人人合公司、发包人德动公司，**樟作为实际施工人完成施工,交付于发包人德动公司,应当得到相应工程价款。在承包人人合公司承认与发包人德动公司签订的《钢结构结算总价》仅是对部分工程量进行结算的情况下，以发包人与承包人单独进行结算的工程价款作为实际施工人**樟的应得工程价款，明显显失公平。本案中，《钢结构结算总价》中结算的工程量明显少于实际发生的工程量，实际施工人**樟已经完成施工，工作成果由发包人享有，不论是承包人还是发包人，都不能以自己的意思表示处分、放弃实际施工人的权利。三方就**樟实际完成工程量及应得工程款分歧较大，也并未提交由三方签字认可的工程量结算证据，结合庭审查明的事实及在案证据也无法确认**樟实际完成的工程量及应取得的工程款。由三方在场见证，抓阄选取具备相应资质的第三方司法鉴定机构依据现场勘测记录、钢结构包工协议书、招标控制价等对**樟实际完成的工程量及工程价款进行鉴定并无不妥，根据**天赢工程造价咨询有限公司做出的***鉴[2021]第0208号工程造价司法鉴定意见书及***鉴[2021]第0208补-01号工程造价司法鉴定（补正）意见书，扣除**樟已取得的1050000元工程款，确认**樟还应取得1522422.23元工程款是较为公平的。关于争议焦点3，根据庭审查明的事实，发包人德动公司并未将本案工程款结清，根据“实际施工人以发包人为被告主***的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人德动公司应就案涉工程款1522422.23元在其欠付的建设工程价款内承担连带清偿责任。关于争议焦点4，根据“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，就**樟诉求的逾期利息予以支持。本案中,**樟系违法分包，未约定利息计算方式,就利息起算时间、利息支持数额，依法支持自**樟起诉之日2020年7月21日起以1522422.23元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释[2004]14号〕第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》〔法释[2018]20号〕第十四条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由云南人合建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付**樟工程款1522422.23元及逾期利息（自2020年7月21日起以1522422.23元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、云南德动汽车制造有限公司就工程款1522422.23元及逾期利息在其欠付云南人合建筑工程有限责任公司的建设工程价款内承担连带清偿责任。三、驳回**樟的其他诉讼请求。案件受理费31896元，由**樟负担16416.16元，云南人合建筑工程有限责任公司负担7739.92元，云南德动汽车制造有限公司负担7739.92元。鉴定费由云南人合建筑工程有限责任公司负担，鉴定人出庭费由**樟、云南德动汽车制造有限公司各负担200元。 二审期间，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，**樟提出如下异议：1.“**樟又将该收尾工程部分工程违法分包给了案外人***”认定错误，***是一个劳务人员，不存在工程分包的行为。2.“该收尾工程于2019年9月3日进行进场施工”认定错误，进场施工的时间是2019年7月22日。3.“整体工程于2020年1月1日交付被告德动公司使用”认定错误，交付时间是2019年11月28日。4.“本案原告**樟主张其应取得的工程价款为4099956.46元”认定部分遗漏了主张该工程价款的依据“分部分项工程清单与计价表”。人合公司对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定人合公司与**樟以及案外人***签订项目合作协议书的内容。德动公司提出如下异议：1.“原告**樟又将该收尾工程部分工程违法分包给了案外人***”认定错误，应当认定为**樟把该收尾工程全部又转包给了***。2.遗漏认定人合公司与**樟以及案外人***签订项目合作协议书的内容，认为工程的违法分包除了**樟之外，还有***。 **樟、人合公司针对各自提出的异议均未向本院提交新证据。德动公司针对其所提异议向本院申请了证人**、**出庭作证。经质证，**樟对证人**证言的三性均不认可，对****认识**樟的证言予以认可，其余**认为无法确认其真实性。人合公司对****其与人合公司董事长借款的内容予以认可，其余证言均不认可；对**的证言予以认可。 本院认为，德动公司申请**出庭作证的证言中能与在案证据相印证的部分，本院予以采信；其余证言不予采信。德动公司申请**出庭作证的证言能客观反映相关案件事实，本院予以采信。 对双方当事人提出异议的原审认定事实，本院认定如下：一、针对**樟及德动公司关于案涉工程实际施工人是**樟还是***的问题。根据**樟在本案中提交的证据，结合人合公司认可本案实际施工人是**樟及***就案涉工程已通过诉讼方式向**樟主张劳务费的情况，足以认定**樟将案涉工程的安装劳务部分分包给案外人***，**樟才是案涉工程的实际施工人，**樟对此提出的异议成立，德动公司对此提出的异议不成立。二、针对案涉工程进场施工时间及交付时间的认定问题。**樟主张进场施工时间是2019年7月22日，德动公司主张进场施工时间是2019年9月3日，对此本院认为，根据在案证据，德动公司于2019年7月22日向人合公司发出《进场施工通知书》，载明进场时间为2019年7月28日，而德动公司与云南天联钢结构工程有限公司现场清点确认案涉工程施工现场余留材料的时间是2019年8月30日，故以德动公司认可的2019年9月3日确定为进场施工时间较为合理，一审对此认定并无不当。关于交付时间，根据**樟及德动公司在二审期间的**，双方确认案涉钢结构工程交付时间为2019年11月28日，本院认定案涉工程交付使用的时间为2019年11月28日。三、人合公司及德动公司提出一审遗漏认定人合公司、**樟及***签订的《项目合作协议书》内容，因**樟、人合公司对签订协议的事实均无异议，且**樟亦将该协议作为证据提交一审法院，用于证明协议约定由**樟负责组织案涉钢结构收尾工程施工管理工作，故本院确认如下法律事实：2019年8月8日，***（代表人合公司）、***、**樟签订《项目合作协议书》，约定三方自愿合作案涉钢结构收尾工程项目，三方各负其责……**樟负责组织钢结构收尾工程施工管理工作……协议还对三方的相关权利义务进行了约定。 二审另查明，德动公司于2020年3月27日转账支付人合公司工程款700000元。 对双方当事人均无异议的其他原审认定事实，本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.**樟是否是本案诉争工程的实际施工人？2.本案诉争工程的价款金额是多少？3.人合公司应当支付的工程价款是多少？4.德动公司是否应当承担付款责任？5.**樟诉请的逾期利息是否应予支持？ 针对争议焦点1，本院认为，根据审理查明的事实，案涉钢结构收尾工程由德动公司发包给人合公司后，人合公司又将工程违法分包给**樟进行施工，德动公司主张实际施工人为***与客观事实不符，一审认定**樟为案涉工程实际施工人并无不当。 针对争议焦点2，本院认为，**樟以其与人合公司于2019年9月22日确认的《分部分项工程清单与计价表（月进度工程计量报价表）》为依据主张案涉工程总价款为4099956.46元，德动公司则以其与人合公司于2020年6月1日确认的《云南德动冲焊车间云南人合钢结构工程结算清单》为依据主张案涉工程总价款为1480223.06元。《分部分项工程清单与计价表（月进度工程计量报价表）》中备注内容“月进度工程计量报价表作为进度付款依据，待工程完工再进入工程造价预决算”，即该报价表并不是工程最终结算依据，结合**关于当时为了向德动公司申请拨付80%的进度款而造表的证言，**樟以此为结算依据的主张不能成立。德动公司主张的结算价款是依据2019年11月28日德动公司、人合公司与劳务施工人***确认的《云南人合公司完成工程量》结算所得，该份材料并无实际施工人**樟的签字确认，故德动公司以此为结算依据的主张不能成立。一审法院基于双方主张价款争议较大，结合案件实际，准予人合公司提出的司法鉴定申请，并依法委托有相应资质的鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，最终以鉴定意见为定案依据，确定案涉工程总价款为2572422.23元并无不当。**樟及德动公司提出本案鉴定程序启动不合法、鉴定意见不能作为定案依据，但均未提交足以推翻鉴定意见的证据证实其主张，该上诉理由不能成立。 针对争议焦点3，本院认为，依据鉴定意见，**樟完成的案涉工程总价款为2572422.23元，扣除人合公司已支付的105万元，人合公司还应支付**樟1522422.23元。人合公司提出应当按照《项目合作协议书》约定扣除相应税费后，由人合公司、**樟和***三方对工程款利润进行分配，对此本院认为，本案系**樟作为实际施工人主张案涉工程款，是就所完成工程量价款数额及支付主体的确定，《项目合作协议书》就协议各方主体之间约定的权利义务关系属另一法律关系，不应在本案中予以处理，一审对此判处并无不当。 针对争议焦点4，本院认为，根据审理查明的事实，德动公司就案涉工程已支付人合公司工程款70万元，而人合公司认可**樟实际施工工程与人合公司向德动公司承包的钢结构收尾工程的工程量一致，本案鉴定结算价款也是依照人合公司与德动公司确认的招标控制价作为计价依据，故此本院认定德动公司应付人合公司的案涉工程总价款即为**樟实际施工工程总价款2572422.23元。除已支付的70万元，德动公司在二审期间提出应付工程款中还应当扣除其与人合公司双方确认的材料款326819.26元，经审查，德动公司与人合公司签字确认的《云南德动冲焊车间云南人合钢结构工程结算清单》中载明应扣除由德动公司提供的760彩钢瓦、玻璃棉材料款326819.26元，该两项材料与德动公司、云南天联钢结构工程有限公司现场清点确认案涉工程施工现场余留材料的项目能够印证，德动公司主张在应付工程款中扣除该款项于法有据，故本院认定德动公司欠付人合公司工程款数额为1545602.97元（2572422.23元－700000元－326819.26元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，德动公司应在其欠付人合公司案涉工程款1545602.97元范围内对实际施工人**樟承担责任。 针对争议焦点5，本院认为，工程款利息属于工程款的法定孳息，**樟主张人合公司支付欠付工程款逾期利息于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释[2004]14号〕第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”规定，本案中，人合公司与**樟就案涉工程款支付时间并未进行约定，案涉工程交付时间为2019年11月28日，故欠付工程款利息应自此日开始起算。一审自起诉之日起算利息不当，本院予以纠正。 综上所述，**樟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；人合公司及德动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判决认定事实部分不清，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释[2004]14号〕第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》〔法释[2018]20号〕第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销云南省**市人民法院（2020）云2301民初3461号民事判决； 二、由云南人合建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付**樟工程款1522422.23元及逾期利息（自2019年11月28日起以1522422.23元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、云南德动汽车制造有限公司在其欠付云南人合建筑工程有限责任公司的工程价款1545602.97元内对**樟承担责任； 四、驳回**樟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31896元，由**樟负担16416.16元，云南人合建筑工程有限责任公司负担7739.92元，云南德动汽车制造有限公司负担7739.92元。鉴定费由云南人合建筑工程有限责任公司负担，鉴定人出庭费由**樟、云南德动汽车制造有限公司各负担200元。 二审案件受理费54835元，由**樟负担18002元，云南人合建筑工程有限责任公司负担18416.50元，云南德动汽车制造有限公司负担18416.50元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　梅 二〇二二年三月二十四日 书记员　　梁　桔