（反诉被告）城乡建设公司与（反诉原告）某某远建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省郯城县人民法院

民 事 判 决 书

(2014)郯民重初字第11号

原告（反诉被告）：郯城县城乡建设实业工程公司（下称城乡建设公司）

法定代表人：李以光，经理。

委托诉讼代理人：邹文杰，该公司项目经理，特别授权。

委托诉讼代理人：李雪峰，该公司工程技术负责人，特别授权。

被告（反诉原告）：**远。

委托诉讼代理人：刘沛泉，山东师郯律师事务所律师，一般代理。

原告（反诉被告）城乡建设公司与被告（反诉原告）**远建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，2013年3月8日依法作出判决，被告**远不服判决提出上诉，2014年2月10日临沂市中级人民法院作出裁定，撤销本院作出的判决，发回重申。2014年10月30日本院重新立案后，依法组成合议庭进行审理。因被告**远申请重新鉴定，本院于20xx年3月25日依法裁定中止诉讼，2016年11月24日依法公开开庭进行了审理。原告城乡建设公司的委托代理人邹文杰、李雪峰，被告**远及其委托代理人刘沛泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）城乡建设公司诉称，2010年10月9日我方与被告签订《建设工程施工合同》，由我方包工包料承包被告建设的郯城县汇源宾馆沿街楼（郯东路xx号）。在施工期间，被告未按约定拨付工程款，导致多次停工。2011年6月12日因被告经催告未支付工程款，我方停止施工，与被告解除施工合同，同年7月24日我方拆除脚手架，此后由被告另行组织施工。在我方施工期间，被告共支付工程款117.41万元（含以工程欠款折抵的、被告出售的楼房预付款），剩余工程款1807442元，经我方催要，被告至今未付，另外被告在解除合同后占有使用我方的机械设备未予返还。为此诉请法院判令被告支付工程欠款1807442元及利息，返还我方机械设备并支付使用期间的租金，由被告赔偿我方因其不及时支付工程款导致窝工造成的损失和增加的费用，本案的诉讼费用由被告负担。

被告（反诉原告）**远辩称，我与原告签订的施工合同约定的建筑面积为4267.57平方米，工程造价为每平方米735元。原告施工至四层时撤离施工现场，我被迫与其他企业建筑订立施工协议完成剩余工程。原告施工部分的工程量为主体工程3806.21平方米的部分工程，工程价款为1538660.30元，我已支付原告工程款117.41万元，为其垫付各项费用358160元（木工及模板费130160元、水电费50000元、机械吊车费48000元、基础回填费96000元、防水工程款34000元），原告方施工人邹文杰欠我购房款58.6万元，经结算原告多支取工程款57.96万元。另外原告施工部分质量严重不合格，给我造成巨大经济损失。综上，建议法庭驳回原告的诉讼请求，同时我依法提起反诉，请求判令反诉被告返还多支取的工程款57.96万元，并由其承担未完成工程及工程质量不合格的违约责任，反诉被告向反诉原告提供工程内业资料施工日志、安全内业资料等相关资料，反诉费用由反诉被告承担。

原告（反诉被告）城乡建设公司针对反诉辩称，合同签订后在施工过程中，于2011年2月23日双方协议对工程量进行了变更，结算方法由合同约定的固定价变更为据实结算，因此被告**远计算工程款的方法错误且与实际工程量不符。**远所述的垫付模板费属实；我方施工期间的水电费、机械吊车费由我方承担；基础回填、防水工程不包含在我方施工范围内，相关费用我方不予承担；我方项目经理及其亲属购买**远房屋，与被告存在房屋买卖合同关系，与本案不属同一法律关系，所欠购房款不应折抵工程欠款。对于反诉的我方提供内业资料的问题，在双方签订的合同补充条款第3条中约定我方不承担一切费用，反诉原告应当承担正常办理内业资料的费用，我方同意与反诉被告共同完成提供内业资料。综上，被告所称我方多支工程款无事实依据，建议法庭驳回被告该项反诉请求。

本院原审经查明如下事实：2010年10月9日原告城乡建设公司与被告**远签订《建设工程施工合同》及补充协议，由原告包工包料承包被告建设的郯城县汇源宾馆沿街楼（郯东路xx号）。合同及协议约定：开工日期为2010年10月16日，竣工日期为2011年5月16日，工期210天；建筑面积为4267.57平方米，土建工程按每平方米735元，标准采用2008年综合定额，工程价款约为3136666元；工程款的付款方式为地上一层浇筑完现浇面付50万元，完成三层现浇面付50万元，完成五层半封顶后付50万元，装饰装修完工后付100万元，验收合格（决算）付50万元，余款保质期满付清（其余内容详见合同）。此后原告进场施工。

在施工期间，双方于2011年2月23日签订变更协议，对工程及结算方法进行了变更：即经设计方同意并出具图纸，对工程方案及工程量增加进行了变更；结算方法由土建工程每平方735元变更为综合工日按83元/工日，该工程按实际结算。在施工过程中因被告未按约定支付工程款，原告多次停工。2011年7月17日原告施工负责人邹文杰、被告**远、模板工班组长叶秀岭三方签订核算协议，协议约定下欠模板工程款130160元由被告支付，待工程完工决算后自工程款中扣除。

2011年6月12日原告因被告迟延支付工程款再次停工，此后被告另行组织施工，双方订立的施工合同已实际解除，2011年7月24日原告组织人员拆除脚手架。在施工过程中及合同解除后，被告共付原告工程款117.41万元，其中含邹文杰、邹文峰等人支付的购房预付款35万元用以抵顶被告应当支付的工程款部分，对此原、被告双方均无异议。2011年8月7日被告**远支付该工地2010年12月17日至2011年8月7日期间的电费23600元，2011年12月31日支付塔吊租金及拆运费48160元，其中原告施工期间的塔吊租赁费（230天×100元，加部分配件费用）为23680元。被告提供了回填费用96000元、防水工程款43000元的收据，但未提供证据证明上述工程应属原告施工的范围之内。

本案在审理过程中，双方对原告施工部分的工程价款存在争议，经原告申请，本院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司进行鉴定。2013年3月1日山东同泰建设项目管理有限公司作出鲁同泰建审（2013）第3xx号司法鉴定报告，结论为：工程造价为2360228.25元；争议部分246754.18元，如何处理由法院裁定，该争议部分为合同签订时与施工时的材料差价及核算协议第五项增加的费用。上述鉴定价款中不含被告述称的基础回填费用和防水工程款。对于上述鉴定结论，原告方对部分内容有异议，但不申请重新鉴定；被告虽有异议，但亦不申请重新鉴定，仅要求补充鉴定，却未递交书面申请以明确补充鉴定的内容，亦未预交鉴定费。

另查明，被告投资经营的“郯城县汇源宾馆”未进行工商注册登记。

本案重审查明事实除与原审查明的上述事实一致外，还查明如下事实：被告反诉原告关于提供内业内业资料施工日志、安全内业资料的争议问题，在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第47条第3项补充条款约定：甲方在办理该工程的一切手续，须施工方提供的数码材料及公章应及时提供，但乙方不承担一切费用，乙方只负责该工程的建筑管理费，其它一切税费由甲方负担。

本案在重审过程中，因被告**远对原审中作出的鉴定报告意见有异议，根据被告**远的申请，本院依法委托山东恒正项目管理有限公司于2016年11月2日作出鲁恒审字[2016]099号司法鉴定报告书，鉴定结果：已完成工程造价为2262235.06元（该造价包含按合同及图纸所含的主体施工内容）；有异议部分1.基础垫层底及外墙PVC防水112060.12元；2.房心回填小石子33309.17元；3.周围回填土、沙46063.54元，异议部分如何处理，由法院判决。经原告质证，认为对鉴定报告对于原审材料中单价差价未包括在本次鉴定中，未考虑此项内容，造成总体价格减少246754.18元，对其它三个争议部分对价格认定没有异议，异议部分不应包括在总价内，因为合同、补偿协议、现场变更、图纸均未包括基础垫层底及外墙PVC防水的施工内容，上述三项异议部分得出的价款与总价款没有关系，从鉴定结果来看双方有异议的三个部分未包含在工程总造价范围内。被告质证认为，对工程总造价没有异议，鉴定人考虑了材料差价、工钱差价等因素，对三个异议部分应当从总工程量中减去，因为原被告签订的施工合同包括这三个部分，是原告应当承建的工程，但是在具体施工中都是被告自己拿钱另外找人做的，指挥还是由原告指挥的，费用都是被告支付的，应从总价款中扣除。

另被告**远主张代为原告支付的电费23600元、吊车费23680元、模板费130160元，认可原审查明的事实，认为应当从工程价款中扣除，另外被告支付的钢筋款24792元也应当扣除。经调解，双方对上述费用达成协议：模板费130160元、钢筋款24792元从工程总价款中扣除，电费23600元、吊车费23680元的三分之二由原告承担可以从工程总价款中扣除。对其它争议内容由法庭依法裁决。

上述事实，有当事人陈述、当事人提供的建设工程施工合同、补充协议、变更协议、核算协议、工程款收据、鉴定报告书等书证证明，相关证据经质证后均已收入卷宗。

本院认为，本案所涉原告承建的汇源宾馆沿街楼建设工程因被告迟延支付工程款而最后一次停工后，被告另行组织施工，双方订立的施工合同实际解除。按照法律规定，合同解除不影响结算的进行，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。上述工程竣工后未经验收被告即投入使用，因此原告施工部分工程应视为合格。为此，对原告要求被告支付工程欠款的诉讼请求，应在查明的范围内依法予以支持。因双方对工程价款有争议，在原审中根据原告的申请，本院委托山东同泰建设项目管理有限公司作出的鉴定报告，被告提出异议，在重审中根据被告的申请，本院依法委托山东恒正项目管理有限公司作出鉴定报告结论，原、被告对三个异议部分工程造价该鉴定结论未提出异议，原告虽对该鉴定报告作出的工程总造价鉴定意见有异议，认为与原鉴定报告作出的总造价数额减少246754.18元，但基本认可，故本院认为根据被告申请作出的重新作出的鉴定报告，较为客观真实，应作为认定本案案涉工程总造价的有效证据予以采信，至此，本院确认原告承建被告汇源宾馆沿街楼建设工程总价款为2262235.06元。关于双方对该报告作出的三个异议部分工程造价问题，因鉴定报告中已经明确了2262235.06元为“已完成工程”工程总造价，把三项异议部分单独列出，表明三项异议部分工程造价显然不含在工程总造价范围之内，被告主张有异议的三项工程在双方签订合同中属原告承建的工程范围没有证据证明，且既使属原告承建的合同范围，因合同在原告施工过程中解除，原告未完成而是由被告完成并支付相关费用，但归根结底，该部分工程价款未计入在原告请求支付的工程总价款之内，故也不应从原告施工工程价款中扣除，因此，被告主张将三项异议部分工程价款总原告施工工程价款中扣除的意见，无事实依据，本院依法不予采纳。被告主张代为原告支付的电费23600元、吊车费23680元、模板费130160元、钢筋款24792元应从支付原告工程总价款中扣除，因双方对此争议已经达成调解意见，本院依法予以确认，模板费130160元、钢筋款24792元全额计款xx4952元，电费23600元、吊车费23680元合计47280元中的三分之二部分计款31520元，总计186472元应从工程价款中扣除。被告已付工程款117.41万元，包含邹文杰、邹文峰等人支付的购房预付款35万元用以抵顶被告应当支付的工程款部分，应当从工程总价款中扣除，综上，被告**远应当支付原告工程款应确认为901663.06元。对于原告主张的工程款利息请求，因双方对工程欠款利息的计付无明确约定，且合同解除时尚未竣工，亦未对工程款进行结算，故利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算。原告要求被告返还机械设备并支付使用期间的租金，并由被告赔偿因其不及时支付工程款导致窝工造成的损失和增加的费用，证据不足，故对原告的该诉讼请求不予支持。被告主张邹文杰、邹文峰等人与其签订购房合同，欠其购房款应折抵工程款，因买受人非本案当事人，且该事实亦与本案不属同一法律关系，故对被告的该意见不予采纳，被告可按房屋买卖合同另案主张权利。被告反诉要求原告返还多支工程款的诉讼请求，与事实相悖，其要求原告承担工程质量不合格违约责任的反诉请求，证据不足，依法均不予支持，但其反诉请求反诉被告提供内业内业资料施工日志、安全内业资料，在合同中有约定，本院依法予以支持，但按照合同约定，反诉原告**远具有协助反诉被告办理义务，并支付反诉被告在办理过程中应当支付的合理费用。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告**远支付原告郯城县城乡建设实业工程公司工程款901663.06元及利息（利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年4月20日起至判决确定履行期限届满之日止），限被告于判决生效后十五日内日内履行完毕；

二、反诉被告郯城县城乡建设实业工程公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告**远提供郯城县汇源宾馆沿街楼（郯东路xx号）工程内业资料施工日志、安全内业资料等相关资料，反诉原告**远应予协助，并承担办理相关资料支出的合理费用。

三、驳回原告郯城县城乡建设实业工程公司及反诉原告**远的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费xxxxx元，由原告郯城县城乡建设实业工程公司负担xxxxx元，被告**远负担xxxxx元；反诉案件受理费xxxx元，由原告郯城县城乡建设实业工程公司负担xxx元，被告**远负担xxxx元；财产保全费xxxx元由被告**远负担；原审中支付的鉴定费由原告郯城县城乡建设实业工程公司负担，重审中支付的鉴定费由被告**远负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判长　高　祎

审判员　张志刚

审判员　刘雪艳

二〇一六年十一月二十八日

书记员　徐勤凤