临沂兴泰建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终8152号

上诉人（原审被告、反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司，住所地：临沂市兰山区陶然路与沂州路交汇联安现代城1号楼2304。

法定代表人：孙曾祥，总经理。

委托诉讼代理人：刘世坤，山东廷峰（临沂）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，居民，1976年4月20日出生，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：吴春森，山东甘同律师事务所律师。

上诉人临沂兴泰建设工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

临沂兴泰建设工程有限公司上诉请求：请求撤销原判第一、二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金46000元并承担因其施工质量不合格导致上诉人支出的管理维修费用2万元。事实与理由：一、被上诉人施工的涉案工程存在质量问题，也曾实际进行维修。上诉人扣除替代被上诉人完成维修施工的相应成本合法合理，被上诉人要求支付剩余工程款没有合同依据。二、上诉人于2018年2月13日、9月23日又分别向被上诉人支付工程尾款19000元、5000元，应予扣除。三、涉案工程存在工人上访情形，按照合同约定应对被上诉人一方的合同价款进行扣减。

***辩称，一审法院已经查清事实，采信证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：***向本院提出诉讼请求：1、依法调解或判决被告支付原告工程款41000元；2、诉讼费由被告承担。

反诉原告临沂兴泰建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被反诉人向反诉人支付维修费及管理人员误工费20000元；2、请求判令被反诉人承担违约金46000元；3、本诉及反诉的诉讼费均由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2015年5月20日，原告（反诉被告）***（乙方）与被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司（甲方）签订了《内外粉施工承包合同》一份，合同约定:甲方沂水县太阳城•汇源雅居1#2#楼工程的土建内外粉装饰施工以清包人工的方式给乙方施工。承包方式为包工不包料。付款方式为施工全部完成时付已完成工作量的85%，竣工验收合格付至总工作量的95%。剩余5%保修金在工程竣工壹年后一个月内付清。工程期间为50天密集15年5月7日进入装修至6月26日竣工。合同签订后，原告（反诉被告）***按照合同约定带领工人进行了施工。2015年8月20日被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司出具确认单两份，其中沂水太阳城•汇源雅居1#楼内外墙抹灰班组工程款为330619.65元，2#楼内外墙抹灰班组工程款为552875.05元。总计为883494.47元。工程结束后，经双方对账，被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司尚欠原告***（反诉被告）工程款45494.7元。庭审中原告***金（反诉被告）仅主张41000元，剩余部分予以放弃，对此本院予以认可。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。案中，原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司签订的内外粉施工承包合同，系双方真实意思表示，契约合法有效。合同签订后原告***依合同约定进行了施工，被告临沂兴泰建设工程有限公司应按合同约定支付工程款，现被告仅支付部分工程款，尚欠41000元工程款未支付，因此对于原告的诉讼请求本院予以支持。对被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司的反诉请求，因被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司未提供相应的证据予以证实，本院不予认可。对于被告（反诉原告）临沂兴泰建设工程有限公司辩称，原告起诉已过诉讼时效，因被告临沂兴泰建设工程有限公司于2018年9月23日还曾支付给原告涉案工程的质保金，诉讼时效已经中断，故对被告的辩称本院不予认可；对于被告临沂兴泰建设工程有限公司辩称已经支付给原告工程款857000元，仅欠原告26494.7元的抗辩，通过原被告提供的证据，2018年2月13日被告方转给原告的19000元系太阳城7号楼抹灰款，并不是涉案工程1#2#楼的工程款，故对被告的该项辩称本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告临沂兴泰建设工程有限公司与本判决生效后十日内支付原告***工程款41000元；二、驳回反诉原告临沂兴泰建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，由被告临沂兴泰建设工程有限公司负担；反诉费1450元，由反诉原告临沂兴泰建设工程有限公司自行负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订内外粉施工承包合同后，被上诉人进行了实际施工。上诉人一审期间对其扣被上诉人工程款46000元未予支付予以认可，对2018年2月13日上诉人转给被上诉人的19000元系太阳城7号楼抹灰款，并非本案所涉工程款项，故被上诉人称其起诉时已将2018年9月23日上诉人支付的工程款5000元扣减，本院予以采信，原审法院据此判令上诉人支付被上诉人拖欠的工程款41000元正确。

上诉人一审期间对其提出的反诉请求中维修费及管理人员误工费2万元未提供证据，亦未申请对工程质量问题进行鉴定。

其二审期间向本院提出鉴定申请，称“涉案工程存在多处墙体裂痕、墙皮脱落等问题”，要求对被上诉人“施工的太阳城汇源雅居1#2#楼工程的土建内外粉装饰进行工程质量鉴定”，本案中被上诉人承建的系抹灰工程，上诉人所主张的墙体裂痕并非被上诉人施工范围，对被上诉人施工存在质量问题，上诉人亦认可被上诉人进行了部分维修，且涉案工程已经竣工验收且实际使用，故对上诉人的申请本院不予支持。

上诉人主张因出现工人上访事件，其有权对被上诉人按照双方约定按照合同总价的5%进行处罚，上诉人未举证证明系被上诉人原因产生工资纠纷导致出现工人上访事件，故对其该项主张本院亦不予支持。

综上所述，上诉人临沂兴泰建设工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2275元，由上诉人临沂兴泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　张　薇