***、中国铁建电气化局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁13民终3429号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月15日出生，汉族，居民，住山东省费县。

委托诉讼代理人：付德欢，北京德和衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国铁建电气化局集团第二工程有限公司，住所地：江苏省太原市尖草坪区昌盛西街18号。

法定代表人：钟勇，董事长。

被上诉人（原审被告）：中铁建电气化局集团第三工程有限公司，住所地：河北省高碑市兴华北路57号。

法定代表人：陈宪祖，董事长。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨君，山东京鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张自彬，男，1958年12月10日出生，汉族，居民，住江苏省新沂市。

上诉人***因与被上诉人中国铁建电气化局集团第二工程有限公司（以下简称中铁建二公司）、中铁建电气化局集团第三工程有限公司（以下简称中铁建三公司）、张自彬建设工程施工合同纠纷一案，前由山东省临沂市河东区人民法院于2017年11月24日作出（2016）鲁1312民初2498号民事裁定，***不服提起上诉，本院于2019年3月13日作出（2018）鲁13民终9848号民事裁定，裁定撤销（2016）鲁1312民初2498号民事裁定，指令临沂市河东区人民法院审理本案。指令审理后，山东省临沂市河东区人民法院作出（2019）鲁1312民初4423号民事裁定，上诉人***不服该裁定向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销一审裁定；2.改判中铁建二公司对张自彬（莒南等工地工程价款）所欠款项为216.95万元，中铁建二公司对张自彬所欠***款项承担连带责任；中铁建三公司对张自彬（临沂、费县工地工程价款）所欠款项为626.7891万元，中铁建三公司对张自彬所欠***款项承担连带责任。事实和理由：一、一审法院又以相同的裁判理由，将二审法院指令审理的案件作出相同裁判结果，驳回原审原告的起诉；一审裁定书没有适用上级法院已生效裁定书本院认为部分的解决争议的处理办法是错误的。起诉状中明确了起诉理由及依据。原二审判决生效后，执行中，中铁建二公司、中铁建三公司就对张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任的具体数额不确定提出执行异议，山东省高级人民法院（2015）鲁执复字第53号《执行裁定书》认定：中铁建第二公司、中铁建第三公司与转承包人张自彬之间的工程结算总价款以及已付工程款等实体权利应通过诉讼程序予以确认。一审裁定书与原审裁定书的裁判理由相同，无视二审法院生效裁判结果，错误认定原审原告的诉请为***要求中铁建二公司、中铁建三公司在该欠款数额内承担连带责任。二、关于改判具体欠款数额的理由。（一）原二审判决（2013）鲁民一终字第170号民事判决本院认为部分对本案两被上诉人提交的《工程结算书》没有予以认定。两被上诉人明知张自彬欠***工程款，且已经诉讼法院审理中，张自彬已无偿付能力，明知如继续向张自彬支付工程款，***追讨工程款的难度会进一步加大，其损失也可能继续扩大，二审期间在明知情况下，与转承包人张自彬形成的，双方所签订的结算书以及转账付款收据等与***有利害关系，属于双方恶意串通，损害***的利益，没有予以认定。本案一审审理中，两被上诉人又提交该证据，亦应不予认定。具体理由如下：1、《工程结算书》无具体结算时间，无结算双方各工作部门的签字确认；嘉泰公司没有给张自彬明确合法的结算委托授权，也没有参与结算；双方均没有加盖公章确认。原一、二审法院没有认定，中铁建二公司、中铁建三公司、张自彬有义务提供真实结算证明而拒不提供，应承担对其不利的后果。2、张自彬公司提交的《说明函》自认：工程完工后，第三项目部已经予以撤销。本案***诉讼法院原一审期间，案涉工程已竣工验收交付使用，根据中铁建三公司提交的说明函认可的时间，三项目部撤销的时间应该在2011年之前，在二审期间，中铁建三公司仍然用已经撤销的第三项目部公章与张自彬进行结算，且是在明知张自彬因伪造公司印章支取工程款项、刑满释放后，没有通知嘉泰公司参与，没有合法授权的情况下形成的，对其真实性、合法性不予认可。3、中铁建二公司原二审上诉状、原二审第一组证据自认结算金额是20万元，工程结算书结算数额50万元，2014年5月4日的异议申请书等自认的数额342,178.22元以及当庭确认的数额20万元，三次认定的结算金额不一致，与结算书有矛盾。中铁建第三公司原二审上诉状确认的20万元、《执行异议函》、《律师意见书》等自认的50万元与当庭确认的20万元结算金额，前后两次认可的结算金额不一致，且与结算书有矛盾。4、原上诉状中自认的结算书签订时间与实际书面记载签订时间空白不一致。（二）原二审法院生效判决P26本院认为部分对两被上诉人转包给张自彬后，张自彬仅将一部分工程又转包给***，另外一部分工程转包给案外人施工的案涉工程范围予以确认。1、根据二、三公司提供的证据和***证据四看，二、三公司将其分包的工程又转包给张自彬，总的工程范围是确定的。已支付给张自彬的总的已付款是确定的，分别为2,207,100元、3,060,300元；2、***承包的工程范围和工程量以及工程总价款已经原一、二审法院判决确定；3、目前，案涉工程在几次审理中，根据已查明的事实可知的除***以外的工程实际施工人是确定的；4、如依据两被上诉人提供的结算书的工程总价款扣减支付给张自彬的己付款，张自彬是明显亏损的，依据交易习惯和商业常识，张自彬不会将承包的工程以高于自己的承包价转包给***和其他实际施工人的，很显然，该《工程结算书》是伪造的，不真实的。中铁建三公司的工程结算金额是270.71万元（已付220.71万元，余款50万元，后书面确认余款数额342,178.22元），事实上，中铁建三公司转包的工程巨峰站价款是1,609,376.53元（已付款550,000元，材料款277,423.53元，剩余781,953.40元也经法院强制执行过付完毕，详见费县人民法院（2010）费民初字第3444号民事判决书）；莒南牵引变电所、行车室和铁牛庙信号房利旧工程价款是3,080,678.22元（详见临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第56号判决书P27页），合计为4,690,054.75元，实际工程价款金额远远超出了结算金额，《工程结算书》与事实明显不符。张自彬的结算金额是436.03万元（已付306.03万元+80万元+30万元，余款20万元）。事实上，转包给***的工程临沂工程价款为5,303,702.59元，费县工程价款为4,365,183.56元；另外还有温水、朱保工程，据了解工程价款约50多万元，合计为10,168,886.15元，也与三公司的结算金额差距显著，显然与事实不相符。一审庭审中，***就执行中被上诉人自认部分已支付款项予以扣减，变更了欠款数额。（三）关于举证责任分配和举证不能的后果。事实上，两被上诉人与张自彬的真实结算证据由其掌握，***无法获取和知悉，自案涉工程竣工验收交付使用至今，历经原一、二审和执行异议两级法院听证、复议，直至本案一、二审，长达九年时间，中铁建二公司、中铁建三公司、张自彬拒不提供相关结算证据，反而以与张自彬的欠款数额不确定提出执行异议，增加了***的诉累，拖延了多方当事人的时间，浪费了司法资源，迟来的正义并非正义，案件审理不能久拖不决，法院应当解决当事人真实的诉求，故原二审判决P26本院认为部分对本案两被上诉人负有对上述事实的举证责任作出了认定。并对原一审先行判决作出了说明。法律也对举证不能的承担不利后果作出了规定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。（四）综合全案双方举证的情况的结论依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。根据原二审的举证责任的分配和对《工程结算书》没有认定的情况综合分析，***认为法院应当支持上诉诉请主张。三、两被上诉人应当对张自彬欠***的工程款项承担连带责任。理由如下：（一）依据原审原告证据二、四，结合最高人民法院规定，涉案工程的发包人济南铁路局建设项目管理中心，对张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担责任。中铁建第二公司、第三公司作为转包人、违法分包人应当对张自彬所欠***的款项承担连带责任。依据（2015）鲁执复字第53号《执行裁定书》，应当认定中铁建第二、三公司与转承包人张自彬之间属于非法的转包关系。但鉴于对该事实存在举证不强，故原一、二审没有认定二、三公司为违法分包人，将案涉工程再违法转包，张自彬再转包给***和其他实际施工人。（二）法院生效判决已经对相同案涉工程做出的对张自彬的欠款承担连带责任的认定。1、事实上，中铁建三公司转包的工程巨峰站价款是1,609,376.53元（已付款550,000元，材料款277,423.53元，剩余781,953.40元也经法院强制执行过付完毕，详见费县人民法院（2010）费民初字第3444号民事判决书）；2、实际施工人山东坤大建筑安装工程有限公司承建的案涉工程在二公司转包给张自彬的工程范围内，转包合同约定与转包给***的相同，建设工程施工合同的法律关系同一，且为同一法律事实，该判决经二审判决后，已执行过付完毕。就本案而言，***主张的二、三公司对张自彬欠付***的工程款负连带责任的事实已经有生效判决作出认定，无需举证。（三）***依据新发现的证据四《施工承发包合同》的具体约定，合同约定不得违法分包、转包。事实上，中铁建第二、三公司分包了总承包人中铁建电气化局集团有限公司的工程，然后再转包给了张自彬、嘉泰公司，违反了施工承发包合同约定和《合同法》第二百七十二条关于禁止转包和违法分包、再分包的禁止性规定。应当认定中铁建第二公司、中铁建第三公司为转包人、非法分包人的法律地位。该证据是中铁建第二、三公司二审提交的证据，属于事后发现该证据合同中有不得违法分包、转包的禁止性特别约定。二审法院应当根据上述证据以及法律改判，作出与生效判决相同认定，即中铁建三公司对张自彬欠付***的工程款负连带清偿责任。

被上诉人中铁建二公司、中铁建三公司共同辩称，一、坚持原答辩意见。二、本案中，张自彬与中铁建二公司、中铁建三公司分别签署合同，合同相对方分别是张自彬和中铁建二公司、中铁建三公司。与***建立合同关系的是张自彬，而不是中铁建二公司、中铁建三公司。根据2020年8月15日山东省高级人民法院民一庭发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定，***仅能向有直接合同关系的张自彬主张工程欠款，其起诉中铁建二公司、中铁建三公司没有事实和法律依据，应驳回其起诉。

***向一审法院起诉请求：1.确认中铁建二公司对张自彬（莒南等工地工程价款）所欠款项为2,511,678.22元，中铁建二公司对张自彬所欠款项承担连带责任；2.确认中铁建三公司对张自彬（临沂、费县工地工程价款）所欠款项为6,767,941.15元，中铁建三公司对张自彬所欠款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2009年11月19日，费县人民法院受理了原告***与被告张自彬、中铁建第二项目部、中铁建二公司、中铁建第三项目部、中铁建三公司、新沂市建筑安装工程总公司建设工程合同纠纷一案，***的诉讼请求是要求中铁建第二项目部所属中铁建二公司支付工程款3,256,412.50元、要求被告中铁建第三项目部所属中铁建三公司支付工程款7,431,535.88元，并由新沂市建筑安装工程总公司承担连带清偿责任。该案后由临沂中院提审，并于2011年7月19日立案受理。2012年5月14日，临沂中院作出了（2011）临民一初字第56号民事判决书，判决：一、被告（反诉原告）张自彬于本判决生效后十日内偿付原告（反诉被告）***莒南工地工程价款2,511,678.22元，并支付利息（按同期银行贷款利率，自2009年11月19日起至本判决确定履行之日止），被告中铁建二公司对被告张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任。二、被告（反诉原告）张自彬于本判决生效后十日内偿付原告（反诉被告）***临沂工地工程价款3,430,757.59元、费县工地工程价款3,457,183.56元，总计6,887,941.15元，并支付利息（按同期银行贷款利率，自2009年11月19日起至本判决确定履行之日止）。被告新沂市建筑安装工程总公司对被告张自彬所欠款项承担连带责任，被告中铁建三公司对被告张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回反诉原告张自彬的反诉请求。四、驳回原告***的其他诉讼请求。

中铁建二公司、中铁建三公司不服上述判决，上诉至山东高院，山东高院于2013年12月30日作出（2013）鲁民一终字第170号民事判决书，判决如下：一、维持临沂中院（2011）临民一初字第56号民事判决第一、三、四项及一审案件受理费及反诉费的负担。二、变更临沂中院（2011）临民一初字第56号民事判决第二项为张自彬于本判决生效后十日内偿付***临沂工地、费县工地工程欠款总计6,767,941.15元，并支付利息（按同期银行贷款利率，自2009年11月19日起至本判决确定履行之日止）。新沂市建筑安装工程总公司对张自彬所欠款项承担连带责任，中铁建三公司对张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任。

山东高院（2013）鲁民一终字第170号民事判决书和临沂中院（2011）临民一初字第56号民事判决书发生法律效力后，***向临沂中院申请执行。2014年4月14日，临沂中院作出（2014）临执字第116号执行通知书，责令中铁建二公司、中铁建三公司、嘉泰公司（即新沂市建筑安装工程总公司）、张自彬履行下列义务：一、张自彬向***支付工程款本金9279619.37元及利息（按判决书计算）。二、嘉泰公司对张自彬在工程款本金6767941.15元及利息（按判决书计算）内对***承担连带责任。三、中铁建二公司对张自彬所欠工程款在2511678.22元的范围内对***承担连带责任。四、中铁建三公司对张自彬所欠工程款在6767941.15元的范围内对***承担连带责任。五、张自彬负担案件受理费、反诉费计91118元及执行费74228元，共计165346元。六、到期未按时履行，本院将依法强制执行。2014年6月26日，临沂中院扣划了中铁建二公司在中国建设银行股份有限公司太原柴村支行的1400××××0356账户上的存款2511678元，同年6月27日，临沂中院扣划了中铁建三公司在中国建设银行股份有限公司高碑店支行1300××××1337账户上的存款6760000元。作为被执行人的中铁建二公司、中铁建三公司均提出书面异议，临沂中院于2014年12月2日作出（2014）临执异字第17号执行裁定书，裁定如下：一、变更本院（2014）临执字第116号执行通知书中第三项为：中铁建二公司对张自彬所欠工程款在342178.22元的范围内对***承担连带责任；二、变更本院（2014）临执字第116号执行通知书中第四项为：中铁建三公司对张自彬所欠工程款在500000元的范围内对***承担连带责任；三、变更本院于2014年6月26日扣划中铁建二公司账号存款2511678元为342178.22元；四、变更本院于2014年6月27日扣划中铁建三公司账号存款6760000元为500000元。***不服该裁定，向山东高院申请复议，请求撤销临沂中院（2014）临执异字第17号执行裁定书，山东高院于2015年6月25日作出（2015）鲁执复字第53号执行裁定书，裁定如下：驳回申请复议人***的复议申请，维持临沂中院（2014）临执异字第17号执行裁定。2015年7月23日，***向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，中铁建二公司、中铁建三公司提出管辖权异议，临沂市兰山区人民法院于2016年5月20日作出（2015）临兰民初字第4592号民事裁定书，裁定将本案移送到临沂市河东区人民法院审理。本院于2016年7月28日立案受理，并于2017年11月24日作出（2016）鲁1312民初2498号民事裁定书，裁定驳回原告***的起诉，***不服该裁定，上诉至临沂中院，临沂中院于2019年3月13日作出（2018）鲁13民终9848号民事裁定书，裁定撤销临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初2498号民事裁定，指令临沂市河东区人民法院审理。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”也就是说，只要满足上述三个条件，任何一方当事人都不能够以任何理由就同一纠纷再次提起诉讼。对本案来讲，1.后诉（本案）和前诉（（2011）临民一初字第56号案件）的当事人相同。该条规定中的当事人包括通常当事人、诉讼参加人、当事人的继受人等，其中通常当事人是指判决效力所及的最直接的主体。对本案来讲，前诉的原告与后诉的原告均为***，前诉的被告为张自彬、中铁建第二项目部、中铁建二公司、中铁建第三项目部、中铁建三公司、新沂市建筑安装工程总公司，本案被告为中铁建二公司、中铁建三公司、张自彬，有相同的被告，由此可以认定后诉和前诉的当事人相同。2.后诉与前诉的诉讼标的相同。诉讼标的又称诉讼对象或诉讼物，是指法院在民事诉讼中审理或判断的对象，可以理解为当事人在实体法上权利义务或者法律关系。同一诉讼标的，即前、后诉讼中当事人之间的法律关系一致。前诉的案由是建设工程施工合同纠纷，案件的主要事实是中铁建第二项目部、中铁建第三项目部将涉案工程分包给张自彬，张自彬又把工程的一部分转包给***，法律关系是***作为实际施工人要求发包方支付工程款。后诉的案由也是建设工程施工合同纠纷，案件事实与前诉一致，是同一工程，法律关系也是实际施工人要求发包方支付工程款。3.后诉与前诉的诉讼请求相同。前诉***的诉讼请求是：要求中铁建第二项目部所属中铁建工公司支付工程款3,256,412.50元；要求中铁建第三项目部所属中铁建三公司支付工程款7,431,535.88元，并由新沂市建筑安装工程总公司承担连带清偿责任；临沂中院作出的（2011）临民一初字第56号民事判决书与山东高院作出的（2013）鲁民一终字第170号民事判决书，判决中铁建二公司、中铁建三公司分别对张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任。后诉***的诉讼请求一是要求确认被告中铁建二公司对被告张自彬（莒南等工地工程价款）所欠款项为2,511,678.22元，被告中铁建二公司对被告张自彬所欠原告***款项承担连带责任，二是要求确认被告中铁建三公司对被告张自彬（临沂、费县工地工程价款）所欠款项为6,767,941.15元，被告中铁建三公司对被告张自彬所欠原告***款项承担连带责任。虽然后诉***的诉讼请求是“确认”，文字表述与前诉不尽一致，但是前诉已经判令中铁建二公司、中铁建三公司分别对张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任，由此可见，前诉和后诉的诉讼请求实质上是一致的。综上所述，***本次起诉违反了“一事不再理”原则。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。“新的事实”为生效判决发生法律效力后发生的事实，而不是原生效判决未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实，也不属于新的事实。本次诉讼原告***要求确认被告中铁建二公司、中铁建三公司对被告张自彬的欠款数额，并且要求中铁建二公司、中铁建三公司在该欠款数额内承担连带责任。中铁建二公司、中铁建三公司对被告张自彬的欠款数额是原生效判决涉及的事实，也是原审结束前就已经存在的事实，不属于新的事实，故***的本次起诉不属于“一事不再理”不适用的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。综合上述分析，可以看出中铁建二公司、中铁建三公司关于本案原告***不具备诉讼主体资格，再次以同一事实理由提起诉讼，违反了“一事不再理”原则，应当依法驳回其起诉的主张应予支持。***的诉讼请求，应予驳回。被告张自彬经合法传唤无正当理由未到庭，应承担由此而产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百四十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百四十八条之规定，裁定：一、驳回原告***的起诉；二、财产保全费5000元（（2016）鲁1312民初2498-1号民事裁定书），由原告***负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院查明案件事实同一审。

本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人***起诉是否属于重复起诉。本院（2011）临民一初字第56号民事判决与山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第170号民事判决，均判决中铁建二公司、中铁建三公司分别对张自彬所欠款项在欠付工程款范围内承担连带责任。上述判决对于中铁建二公司、中铁建三公司欠付张自彬工程款具体数额这一事实未予认定，执行过程中双方发生异议，山东省高级人民法院作出（2015）鲁执复字第53号执行裁定，其本院认为部分论述：中铁建二公司、中铁建三公司与转承包人张自彬之间的工程结算总价款以及已付工程款等实体权利应通过诉讼程序予以确认。上诉人***据此提起确认中铁建二公司、中铁建三公司与转承包人张自彬之间的欠款数额之诉，继而要求判令两被上诉人在确认数额基础上与张自彬承担连带责任。其两次起诉的诉讼请求与诉讼理由均发生变化，并非同一诉讼请求、理由，故***本次起诉不属于重复起诉。一审法院再次以***重复起诉为由驳回上诉人的起诉错误，应在查明事实的基础上审查上诉人的诉讼请求是否成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4423号民事裁定；

二、本案指令山东省临沂市河东区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　陆　瑶