某某、临沧市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）临中民终字第76号

上诉人（原审原告）***，男，1971年7月1日生，汉族，四川省合江县人，原住址：四川省合江县佛荫镇将军湖村七社**号，现住云南省临沧市凤庆县茶厂宿舍区。

委托代理人骆泽起，云南护义律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

委托代理人王申民，云南护义律师事务所律师助理，代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）临沧市建筑工程有限公司。住所地:云南省临沧市临翔区凤翔街道南京凹*号。

法定代表人王书强，该公司总经理。

委托代理人胡顺国，云南临疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）程宏伟，男，1966年6月16日生，汉族，浙江省诸暨市人，系临沧市建筑工程有限公司边防检查站清水河新建营区项目部负责人，现住云南省临沧市临翔区。

委托代理人程晓伟，男，1967年7月1日生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市，代理权限：特别授权代理。

上诉人***、临沧市建筑工程有限公司（以下简称临沧建筑公司）与被上诉人程宏伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服耿马傣族佤族自治县人民法院（2011）耿民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月13日、9月3日公开开庭审理了本案。第一次开庭，上诉人***及其委托代理人骆泽起、王申民，上诉人临沧建筑公司的委托代理人胡顺国，被上诉人程宏伟到庭参加了诉讼；第二次开庭，上诉人***及其委托代理人骆泽起，上诉人临沧建筑公司的委托代理人胡顺国，被上诉人程宏伟到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议后，报经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原审确认，2009年4月26日原审原、被告双方签订《施工班组劳务分包合同》，工程内容为:“图纸内除防水工程、内墙涂料、卫生间吊顶、强化木地板、门窗、玻璃幕墙、不锈钢部分以外的所有工程;分包单价每平方米260.00元;竣工日期2009年9月17日”。同年4月30日***组织人员开始进行施工，施工过程中因各种原因，导致工程停工待料，迟迟不能竣工。原审原、被告之间发生矛盾，双方终止合同，程宏伟另找其他施工人员对尚未完成的工程继续进行施工，也一直未与***进行工程结算。***于2010年7月13日单方请云南护义律师事务所委托云南鼎丰司法鉴定中心对所完成工程量及劳务费进行司法鉴定，支付鉴定费30000元。***依据该鉴定意见向法院提起民事诉讼。诉讼中原审被告不认可云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见，请求法院另行委托有关司法鉴定部门进行鉴定，经法院委托，云南双雁司法鉴定中心于2012年7月31日作出司法鉴定意见书，原审被告收到鉴定意见书后又提出部分意见，云南双雁司法鉴定中心于2012年11月21日作出调整，主要内容:全部工程应付人工费(不含水电安装)2837252.33元、已完部分人工费(不含水电安装)1685666.03元、水电安装部分人工费(图纸)279697.10元、土建变更增减人工费47662.70元、水电安装变更人工费30663.17元、临时用房及围墙63579.54元、已完工程人工费比率63.05%、合同价格主体工程已完工程人工费784490.38元。庭审中原审被告认为临时用房及围墙费用包含材料费，经双方当庭确认临时用房及围墙的人工费用为29992元，土建变更增减人工费和水电安装变更人工费同意司法鉴定意见书确定的金额，该司法鉴定费用40000元。施工过程中***已支取工程人工费1203390元。

原审认为，1、合同效力及责任问题。双方签订的《施工班组劳务分包合同》，虽是双方自愿签订的，但从合同内容看，属于名为劳务分包合同，实为建设工程施工分包合同，而***并不具备建设工程施工的资质条件。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款:“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;第二十九条第一款:“建筑工程承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”;《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款也规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构必须由承包人自行完成”。本案中***明知自己没有资质条件，而进行建设工程施工承包行为，临沧建筑公司、程宏伟没有对***是否具有相应资质条件进行审查，就盲目将建设工程施工项目分包，并将必须由其自行完成的建筑工程主体结构的施工也一同分包，双方的行为违反了上述法律规定，所签订的《施工班组劳务分包合同》为无效合同。因双方在缔约过程中均有过错，且又不能证明各自责任大小，故双方应承担同等的责任。2、程宏伟系临沧建筑公司清水河边防检查站新建营区项目部负责人，属于临沧建筑公司的工作人员，而该项目部只是一个临时机构，不具备法人资格。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中程宏伟的民事责任应当由临沧建筑公司承担。3、建设工程施工人工费的认定。土建变更增减人工费47662.70元、水电安装变更人工费30663.17元、临时用房及围墙的人工费29992元，双方无异认，予以确认。针对双方争议较大的已完部分人工费和水电安装部分人工费，因本案中双方责任相等，对争议部分的人工费各自承担一半，即已完部分人工费:定额价格(不含水电安装)1685666.03元÷2=842833.01元、合同价格784490.38元÷2=392245.19元;水电安装部分人工费:定额价格(图纸)279697.10元×63.05%÷2=88174.51元、合同价格77300.78元÷2=38650.39元，***应得建设工程施工人工费47662.70元+30663.17元+29992元+842833.01元+392245.19元+88174.51元+38650.39元=1470220.97元。鉴定费用:***单方自行委托进行司法鉴定的费用30000元由其自己承担，法院委托鉴定的费用双方各承担一半，双方支付的鉴定人员出庭的费用自行承担。***关于违约金和利息的诉请，因双方签订的合同无效，其主张证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:1、临沧建筑公司应支付***建设工程施工人工费1470220.97元，扣除已支付的1203390元，实际支付266830.97元，限于判决发生法律效力后十日内一次性付清；2、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费18192元，由***负担12675元，临沧建筑公司负担5517元;鉴定费用40000元，原审原、被告各承担20000元。

原审宣判后，***、临沧建筑公司均不服，向本院提起上诉。

***提交的书面上诉状中的上诉请求为：1、撤销原判、依法改判;2、本案是（2010）耿民初字第127号发回重审的案件,不是初字号审理的案件，请求二审法院除了支持上诉人根据法院委托双雁司法鉴定中心鉴定报告变更的6项新诉讼请求外，支持初审（2010)耿民初字第127号案中原告诉讼请求中的:（1）设备损失费346395.10元；（2）停工待料、管理人员和施工人员工资损失179500元；（3）购木材款、加工费36876.68元，木材款36876.68元，运输费6800元，购撑木安全网费用43140元，加工费19000元，脚手架运费5500元；（4）由被上诉人承担所有的诉讼费。***于二审庭审时当庭变更其上诉请求为：1、撤销原判、依法改判。2、支持***据司法鉴定报告变更的5项新诉讼请求，即：（1）判令临沧建筑公司、程宏伟共同连带支付欠***的承包工程劳务费903878.54元;（2）支付水电安装部分人工费279697.1元;（3）承担违约金90387.85元;（4）承担司法鉴定费及鉴定人员出庭费用31000元;（5）从2009年10月17日起至付清工程款之日向***承担所欠金额双倍同期银行利息，截止到开庭之日的利息为183039元。3、由临沧建筑公司、程宏伟承担所有诉讼费用。其上诉的主要理由为：1、原判认定事实不清，计算方法错误，判决错误。原判确认在施工过程中，因各种原因，导致工程停工待料，迟迟不能竣工。但忽视了合同约定由被上诉人供应建筑材料，不能及时供应建筑材料，影响施工进度迟迟不能竣工的责任在于被上诉人，被上诉人依法应当赔偿***的一切停工损失。被上诉人至今未提供其及时供应建材的证据。原审判决确认了被上诉人一直未与***进行工程结算、纠纷未了结，忽视了程宏伟另找其他施工人员对未完成工程继续进行施工这一违法行为，忽视了被上诉人不与***结算工程款，又找他人施工，将***赶走并非法扣押***的施工设备、交通工具的违法行为，忽视了该违法行为应当承担的法律后果和责任。原审认定双方应承担同等责任是错误的，本案的过错责任在于被上诉人方。***为了维权，单方委托鼎丰鉴定中心鉴定，支付鉴定费30000元，但一审未支持正当维权所支付的费用。被上诉人方不与***结算并拒付工程欠款，其责任未被追究。原判确认了双雁司法鉴定中心的鉴定结论：一个合同价，一个市场93定额价。忽视了双雁司法鉴定中心鉴定已完工程人工费比率是63.05%，还有26.95%比率已被扣除，鉴定时未支持，原判再减去一半除2，该计算方法无法律规定，实属错误判决。2、造成合同无效的过错在于被上诉人。***是农民工的召集人，出技术、出力、实际组织农民工施工，系技术、劳力和组织施工的劳心劳力者，不需要专门的资质。边防检查站的公寓楼和办公楼，主体等工程按要求的质量完成任务，没有出现任何质量问题，并已交付使用二年多。审查资格是发包方的责任，程宏伟是挂靠临沧建筑公司临时项目部的负责人，其违反建筑法和合同的法定要件(总价款不填，总施工面积不填，总工程概算价款都不填，对此，临沧建筑公司、程宏伟是明知的，中标标书中都有。而且，260元/m2的单价无计算依据)，造成合同无效的责任在于被上诉人方，原判认定同等责任是错误的。原判把合同鉴定价格总额和定额鉴定总额分别除2再把结果相加，属方法和逻辑上的错误，无法律依据，计算错误，请二审改判。本案中双雁司法鉴定中心出具了一份司法鉴定意见书、一份调整函和情况说明，***只认可司法鉴定意见书，不认可调整函和情况说明。***所主张的利息及违约金均应支持。3、合同约定价260元/m2，与定额悬殊相差近一倍，显失公平，依法应属无效条款。本案只能以定额鉴定价认定定案，否定合同约定价。适用双重标准定案是错误的，然后再除2更是错上加错。4、被上诉人欠上诉人工程款不付，又另找他人施工是事实，利用诉讼程序拖延不付鉴定费是事实。原判认定同等责任，对争议的人工费各自承担一半，为何诉讼费又让***多承担，不能以理服人。

针对***的上诉，临沧建筑公司未作书面答辩但在二审庭审时口头答辩称：1、***的上诉理由及请求均不成立。本案的合同无效，关于合同无效后如何进行结算的问题，不涉及损失赔偿责任和违约责任。上诉人不具备建筑资质导致合同无效。不供材料、不及时结算不是事实，合同履行过程中是***超额领取工程劳务费的情况下擅自终止合同（中途停工），导致被上诉人另外找人施工。关于合同无效后的结算方式，法律有明确规定。2、鉴定及鉴定的调整，***一方在一审时是认可的，鉴定人出庭接受质询，***一方对鉴定人进行了询问，鉴定人解释说明后其也认可了。临沧建筑公司在接到该鉴定后提出复查，同时鉴定人自己也发现了错误。其中一项计算为包工包料，实际只是包工没有包料，数额相差20多万元。复查不用对方同意，只要向鉴定机构提出即可，且提出的均是事实。鉴定是事实且调整也符合规定，可以作为本案的定案依据。

针对***的上诉，程宏伟未作书面答辩但在二审庭审时口头答辩称：同意临沧建筑公司的答辩意见并补充：扣押对方的车辆及设施，是因为当时已超额付款，***未按要求组织人员施工。在此情况下双方形成了补充协议，***用设施作为抵押担保继续拨款。车辆是因为当时对方停工、闹事，孟定党委政府出面处理，被上诉人表态继续发工资，但以对方的车子作为抵押而追拨款项。

临沧建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。其上诉的主要理由为：1、本案是工程劳务费结算纠纷，而不是合同无效损失赔偿责任纠纷，争议的是劳务费按市场定额结算还是按合同约定价结算。原审判非所诉，错误适用“合同法”第五十八条的规定，将工程劳务费定额结算价与合同结算价杂揉叠加分担。本案劳务费定额结算价与合同结算价是依据不同标准作出的，但针对同一施工劳务，二者存在相互排斥关系，无论如何都不能进行叠加计算。原判将***已完工程劳务费定额结算价1685666.3元和合同结算价784490.38元与水电安装人工费定额结算价176349元和合同结算价77300.78元进行双方分担，计算应付工程劳务费总额是完全错误的。2、临沧建筑公司应付的工程劳务费应按合同约定价进行结算，临沧建筑公司付款已超出合同价结算应付金额，***的诉讼请求不成立，应予驳回。本案劳务分包合同因***不具有工程施工资质而被认定无效。合同被认定无效后如何进行劳务费用结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。建设工程施工合同无效后，承包人最多只能请求参照合同约定支付工程价款。前述解释确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。本案双方的工程劳务费结算只能参照当初双方约定的合同价进行结算，否则，如果合同违法无效还按照市场定额结算劳务费，就会出现合同违法无效结算的劳务价款比合同合法有效结算的劳务价款高得多，鼓励人们去签订违法无效施工合同以谋取更大利益，这不符合法治精神和原则。而且，定额人工费是含税费及管理费的结算价，双方合同约定的劳务包干单价是清包工价，税费及工程管理由临沧建筑公司承担，***仅负责组织劳务施工，不承担工程施工税费及工程施工管理，其无权要求按专门为有效施工合同预结算制定适用的人工定额价结算。根据司法鉴定结论，参照合同约定价结算，被上诉人已完工程施工劳务费为:不含水电安装的人工劳务费784490.38元、水电安装已完工程人工劳务费77294.15元、土建变更增加人工劳务费47662.70元、水电变更增加人工劳务费30633.17元、临时用房及围墙人工劳务费29992.37元，以上五项合计，共计应付已完工施工劳务费总计970202.77元，而截止2010年5月，临沧建筑公司已累计支付***施工劳务费1203390元，已超支多付233187.23元。原审判令支付***工程施工劳务费1470220.97元，扣除已支付1203390元后还须再支付266830.97元没有事实和法律依据。

针对临沧建筑公司的上诉，***未作书面答辩，但在二审庭审中口头答辩称：1、临沧建筑公司的上诉理由均不能成立。临沧建筑公司所述的计算依据不正确，本案为工程欠款案件，所涉主体工程全是***一方做的，对方违反的是主体工程转包的规定（中标后将工程解体转包），对方只供应材料，其他都不管。利用转包让别人干活，快完工却以施工方人员不齐等为由将***赶出施工现场并扣押施工材料和车子。***要求结算，始终没有答复。2、对方利用鉴定等，在诉讼中拖延审理期限，恶意拒付费用，***多次要求抓紧时间处理，不能让对方无期限的拖延，这一点对方也无法否认。

针对临沧建筑公司的上诉，程宏伟未作书面答辩，但在二审庭审中口头答辩称：同意临沧建筑公司的上诉理由。

二审第一次庭审时，当事人均未提交新的证据，但经当庭询问，***表示：其原来在（2010）耿民初字第127号案件中所提交的15组证据（1、《施工班组劳务分包合同》，2、《清水河边防检查站项目后续工程进度及款项支付协议》，3、《合同履约告知书》及《对孟定清水河站部建设项目劳务分包方***履约合同告知书的答复》，4、耿马县孟定镇清水河边防检查站办公楼和公寓楼工程工程量和劳务费用计算清单，5、“综合楼外墙干挂装饰工工资表”、营区“内墙抹灰、等待装窗子、割窗边人员工资表”、“检查站新建营区工地管理人员安排”、“新建营区宿舍楼粉外墙工资表”，6、孟定清水河边防检查站新建营区工地设备材料清单，7、设备损失费计算表，8、办公楼、公寓楼工程停工管理人员和生产工人的工资损失计算表，9、湘孟五金交电建材批发部商品销售明细单，10、湘孟五金交电建材批发部商品销售明细单，11、《租赁合同》、《收据》、《借据》、《建材租赁合同》、洋福建材租赁站租金结算明细表，12、《云南省木材运输证》、《植物检疫证书》、木材检尺码单、发料收款收据、出库单、支付临翔、双江到孟定木材长途运输费清单，13、证明、收款收据、收据、临时工棚、临时用电设备，14、云南省收款专用发票1张、云南省其他服务统一发票，15、(2010)云鼎鉴司字第884号司法鉴定报告书）仍作为其证据提交，但诉讼请求以变更后的为准。临沧建筑公司、程宏伟表示，对前述证据的质证意见以其在（2010）耿民初字第127号案件中的质证意见为准。

经本院审查认为：对前述收集在（2010）耿民初字第127号案件中的证据，除对方当事人对其真实性无异议的《施工班组劳务分包合同》、《清水河边防检查站项目后续工程进度及款项支付协议》、《合同履约告知书》及《对孟定清水河站部建设项目劳务分包方***履约合同告知书的答复》等证据，本院对其真实性予以确认；***作为原审原告、上诉人、举证义务人，其已在原审法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定后变更了相应的诉讼请求，对其余证据本院不予评判、确认。

二审过程中，针对司法鉴定的相关问题，上诉人***新提交了工程现场签证表、综合楼基坑土方计算用图、计算清单、工程技术联系单、地基验槽检查记录表、现场地型高程等材料；上诉人临沧建筑公司新提交了工程施工图纸7份、关于***基础施工超深部分工程量的说明1份、工程现场签证资料（签证表等，综合楼）5份、工程现场签证资料（签证表等，公寓楼）5份等材料。上述材料系对鉴定意见进行补充鉴定、复核的材料，本院在依法安排了质证程序后提交给鉴定机构。对上诉人***所提交的工程现场签证表、综合楼基坑土方计算用图、工程技术联系单、地基验槽检查记录表、现场地型高程以及上诉人临沧建筑公司所提交的工程施工图纸、工程现场签证资料等施工原始资料的真实性本院予以确认，作为鉴定及施工原始资料本院不入卷存档。

本案系发回重审后当事人上诉的案件，***作为原告，其在（2010）耿民初字第127号案（已被发回重审）起诉时提出了“支付工程劳务费、机械设备租赁费、周转材料租赁费、工程停工管理人员工资、工人的生活补助费、项目部临时办公室、临时工棚、临时用电、简易房等费用，承担违约金、鉴定评估费、律师代理费，承担欠款双倍利息，赔偿施工现场的模板设施耗材三分之一的损失、运费等共计921846.96元，归还扣押的机械设备和模板设施等”7项诉讼请求，在案件被发回重审、原审法院委托进行司法鉴定后，***变更了诉讼请求（提交了变更后的民事诉状，原审重审卷宗P64-P66），原审法院将变更后的民事诉状送达给了对方当事人（原审重审卷宗P67）、原审法院就答辩和举证期限在询问对方当事人的基础上安排了案件的开庭时间（原审重审卷宗P68-P69）、原审开庭时***方对其变更后的诉讼请求及理由进行了陈述、原审被告针对其变更后的诉讼请求及理由进行了答辩、双方进而进行了举、质证（原审重审卷宗P87-P89，庭审笔录），二审庭审时***当庭变更其上诉请求为：1、撤销原判、依法改判。2、支持***据司法鉴定报告变更的5项新诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条处分权以及第一百六十八条二审审理范围的相关规定，本案的审理、争议焦点问题的评判和处理，以***最终变更后的诉讼请求为准（原审重审卷宗P87，庭审笔录）。

一审诉讼过程中，因当事人对***所完成工程的人工费（所完成工程价款的计算）存在争议，一审法院根据原审被告的申请，通过本院，依法委托云南双雁司法鉴定中心对***所完成工程的人工费进行了鉴定，云南双雁司法鉴定中心于2012年7月31日出具了云双鉴[2011]鉴字第36011号《司法鉴定意见书》。之后，因原审被告对司法鉴定意见书的部分内容提出异议、意见，云南双雁司法鉴定中心于2012年10月31日出具了《对***承建的孟定清水河边防检查站综合楼、公寓楼已完工程人工费司法鉴定意见书调整函》及《孟定镇清水河边防检查站项目（综合楼、公寓楼）已完工程人工费鉴定汇总表（调整表）》各一份，对鉴定意见进行了调整。2012年12月5日，一审开庭时，鉴定人出庭接受了当事人的质询。针对***二审开庭时就前述调整函、调整表所提出的异议，本院于2013年3月15日要求鉴定机构对本案最终的司法鉴定数据以何为准，对相关数据进行调整的原因及依据，对已完工程人工费鉴定汇总表（调整表）中所涉及的全部工程应付人工费（不含水电安装）、已完部分工程人工费（不含水电安装）、水电安装部分人工费（图纸）、土建变更增减人工费、临时用房及围墙、已完工程人工费比率、水电比率、按合同价计算的人工费等数据的计算情况向本院作出逐一、详细的说明。本院于2013年5月13日收到云南双雁司法鉴定中心作出的《关于“***与程宏伟建设工程施工合同纠纷”一案司法鉴定回复函》，并于2013年5月15日组织各方当事人进行了质证，***对回复函、调整函、调整表仍持有异议，不予认可，临沧建筑公司及程宏伟则表示无异议，本院要求***就其所持异议情况及时向本院提供详细的书面意见。2013年7月29日本院收到***一方提供的“意见”。2013年9月3日本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，通知鉴定人出庭作证接受当事人的质询并安排了第二次开庭。第二次开庭、质询过程中，***又新提交了一组工程签证资料，认为在司法鉴定中遗漏有关应当计算而没有计算的项目，应当补充鉴定。鉴定人认为，所涉项目是否计算过，是否遗漏等要在回昆明调取、核对原始的鉴定资料后才能进行答复。10月14日，鉴定机构向本院发出了两份函，认为：其已按相关规定和程序要求进行鉴定，鉴定使用的材料中没有***所新提交的该组签证资料，提交材料不充分的责任应由***承担；新提出的材料属重新鉴定的范围，需要当事人重新提供施工图纸并交纳鉴定费用。经多次进行释明，临沧建筑公司同意并于10月27日向本院提交了施工图纸和所涉资料，本院于11月8日安排了相应的质证，并将所涉资料提交给了鉴定机构。鉴定人收到前述鉴定资料后，认为施工图纸不齐全，无法进行复核或补充鉴定，又经多次进行释明，临沧建筑公司又按鉴定人的要求于12月9日补充提交了施工图纸两份。2013年12月24日本院向鉴定机构发出了通知书，告知其对当事人所新提交的鉴定资料进行复核不属重新鉴定；并要求其在规定的期限内对当事人所提出的“基础超深”等问题作出补充鉴定或书面复核意见。2014年1月26日本院再次向鉴定机构发出了通知书，要求：鉴定机构根据本院所提供的鉴定资料及其存档的鉴定资料对当事人所提出的“基础超深”等问题作出补充鉴定或书面复核意见，要求根据现有鉴定资料对是否存在鉴定遗漏的项目、工程量及价款予以明确回复。2014年2月28日鉴定机构向本院提交了回复函，经复核、计算：超深增加工程人工费36888.03元，基础变更减少工程人工费18655.78元，两项相减，超深开挖变更净增加人工费18232.25元。之后本院通知当事人于2014年4月28日对云南双雁司法鉴定中心所提交的补充鉴定材料（回复函及工程预（结）算书）进行质证。***一方要求延期质证。鉴于上述案件情况本院通知当事人以提交书面质证意见的形式进行质证，要求当事人于2014年5月16日前提交对补充鉴定材料（回复函及工程预（结）算书）的书面质证意见。***对补充鉴定材料提出异议不予认可，要求委托云南省定额站进行重新鉴定。临沧建筑公司及程宏伟对补充鉴定材料无异议。

前述对司法鉴定意见的书面质询、鉴定人出庭接受质询、对当事人就鉴定问题所提出问题的复核、补充提供证据及补充鉴定等均属于鉴定事宜，应当扣除审限。鉴定期间2013年3月15日至2014年5月16日依法扣除审限。

综合本案所收集在卷的证据，除“施工过程中因各种原因，导致工程停工待料”、“经双方当庭确认临时用房及围墙的人工费用为29992元”的事实外，经本院二审审理确认的事实与一审认定之事实一致，本院不再赘述。另确认：本案所涉工程名称为：清水河边防检查站综合楼、公寓楼工程。协议约定临沧建筑公司一方负责提供钢材、水泥、红砖、砂石料、装饰材料、水电材料；***负责工程单项施工所用的辅助材料、木模、撑杆、垂直运输和水平运输的机械设备、钢筋制作和安装机械等。施工过程中，临沧建筑公司与***达成了《清水河边防检查站项目后续工程进度及款项支付协议》，因双方对施工材料的提供，施工组织管理、进度计划的完成等存在争议，当事人形成了《合同履约告知书》、《对孟定清水河站部建设项目劳务分包方***履约合同告知书的答复》等书面材料。经原审庭审时双方当庭确认（原审正卷P90）临时用房及围墙的人工费用为29992.37元。

归纳当事人的诉辩主张，二审中，本案争议的焦点问题是：1、本案所涉司法鉴定意见的采信、适用问题；2、对***已完工程价款的计算及支付问题；3、***的相关上诉请求能否成立的问题。

一、关于本案所涉司法鉴定意见的采信、适用问题。

本院认为，临沧建筑公司与***所签订的《施工班组劳务分包合同》，该合同名为劳务分包合同，但实为建设工程施工分包合同，临沧建筑公司系将其所承包的清水河边防检查站综合办公楼、公寓楼工程中的部分工程分包给***进行施工。***并不具备建设工程施工的资质条件，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的相关规定，所涉合同系无效合同。原审对此所作的评判正确，本院不再赘述。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条对合同无效法律后果的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同履行结果的特殊性，***已经通过施工建设使得其劳务行为等形成、固化于所涉工程中，故对***已完工程应按折价补偿的原则进行处理。

因当事人对***所完成工程价款的计算存在争议，一审法院根据原审被告的申请，依法委托有资质的鉴定机构云南双雁司法鉴定中心对所涉工程价款进行了司法鉴定，鉴定机构在出具了《司法鉴定意见书》之后，因原审被告对司法鉴定意见书的部分内容提出异议、意见，鉴定机构经过复核，对鉴定意见进行了调整，出具了《对***承建的孟定清水河边防检查站综合楼、公寓楼已完工程人工费司法鉴定意见书调整函》及《孟定镇清水河边防检查站项目（综合楼、公寓楼）已完工程人工费鉴定汇总表（调整表）》；之后，在一审开庭时，鉴定人出庭接受了当事人的质询；针对***二审开庭时就前述调整函、调整表所提出的异议，本院要求鉴定机构对本案最终的司法鉴定数据以何为准，对相关数据进行调整的原因及依据，对所涉数据的计算情况作出逐一、详细的说明，鉴定机构向本院作出了回复函，明确：本案中的鉴定意见以调整后的数据为准（详见该回复函）；针对***对回复函、调整函、调整表所持有的异议，本院依法通知鉴定人二审出庭接受了当事人的质询；针对***二审所新提交的工程签证资料以及鉴定遗漏工程项目的主张，本院在充分听取诉辩双方意见并全面收集鉴定资料的基础上，要求鉴定机构依法进行了复核、补充鉴定。

综上，本案所涉司法鉴定意见是经当事人申请，由一审法院委托有相关鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，对于当事人提出的相关异议，鉴定机构在一、二审中均出庭接受了当事人的质询，二审时，因当事人新提交工程签证资料，鉴定机构亦依法进行了复核、补充鉴定。综合本案所收集在卷的证据以及鉴定机构所作的司法鉴定意见，上诉人***对司法鉴定意见所提出的异议不能成立，且上诉人***未能提交其他相关证据证实其异议成立，故本案所涉工程价款的计算应以数据调整后的鉴定意见及补充鉴定意见为准。

二、关于对***已完工程价款的计算及支付问题。

本院认为，鉴定机构对***所完成工程的人工费按照合同价、施工同期市场价以及按市场价计算的全部工程水电安装部分的人工费作出了鉴定意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”（遵循公平及权利义务相对应的原则），第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案中应参照合同约定计算、支付工程价款，***要求按照《司法鉴定意见书》（调整前）中所述的市场价计算工程价款的诉讼主张缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。根据鉴定机构调整后的鉴定意见，按合同价计算，***应得的工程款为：主体工程已完工程人工费+临时用房及围墙+水电安装变更签证+土建变更增减人工费+水电安装已完工程人工费+补充鉴定增加的人工费。主体工程已完工程人工费为784490.38元、临时用房及围墙为29992.37元、水电安装变更签证为30663.17元、土建变更增减人工费为47662.70元。水电工程部分各方当事人均未提供准确的工程量无法对已完部分的工程量进行划分，鉴定机构只能按图纸将全部工程水电部分的人工费全部计算出来，水电安装部分人工费(图纸）计算金额为279697.10元，鉴定时现场已经施工完毕，也无法对***完成的水电部分进行勘验划分，包括水电工程在内的当事人约定进行施工的工程***没有全部完工，经鉴定已完工程人工费比率为63.05%，一审庭审时***方亦表示水电安装费可以按照63.05%的比例来计算（原审正卷P90），故水电安装已完工程人工费计算为279697.10元×63.05%=176349.02元。故，***应得的工程款为：784490.38元+29992.37元+30663.17元+47662.70元+176349.02元+18232.25元=1087389.89元。原判关于“因本案中双方责任相等，对争议部分的人工费各自承担一半，即已完部分人工费:定额价格(不含水电安装)1685666.03元÷2=842833.01元、合同价格784490.38元÷2=392245.19元;水电安装部分人工费:定额价格(图纸)279697.10元×63.05%÷2=88174.51元、合同价格77300.78÷2=38650.39元，***应得建设工程施工人工费47662.70元+30663.17元+29992元+842833.01元+392245.19元+88174.51元+38650.39元=1470220.97元”的评判及处理无相应的事实及法律依据。

三、***的相关上诉请求能否成立的问题。

本院认为，基于前述，就***已完工程其应得的款项为：1087389.89元，施工过程中***已支取工程人工费1203390元，故，***关于由临沧建筑公司、程宏伟共同连带支付拖欠的承包工程劳务费903878.54元及水电安装部分人工费279697.1元、承担所欠金额双倍同期银行利息的诉讼请求无相应的事实及法律依据，本院不予支持。本案所涉合同系无效合同，***要求对方承担违约金90387.85元的诉讼请求亦无相应的事实及法律依据，本院不予支持。本案所涉及的鉴定费用:***单方自行委托进行鉴定而产生的费用由其自行承担，人民法院依法委托进行司法鉴定而产生的司法鉴定费40000元由***、临沧建筑公司各承担一半，双方支付的鉴定人员出庭的费用自行承担。

综上所述，本院认为，原判认定事实部分不清，实体处理不当，应予改判。上诉人***所提出的上诉主张均不能成立，应予驳回。上诉人临沧建筑公司有法律依据的上诉主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：

一、撤销耿马傣族佤族自治县人民法院（2011)耿民初字第113号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

二审案件受理费18192元、一审案件受理费18192元由***负担。司法鉴定费40000元，由***负担20000元、由临沧市建筑工程有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审判长　　兰晓滔

审判员　　梅盛疆

审判员　　龙　伟

二〇一四年六月十二日

书记员　　赵艳洁