山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）晋01民终2571号
上诉人（原审原告）：山西三江工程检测有限公司，住所地太原市小店区学府街5号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：刘云红，总经理。
委托诉讼代理人：李进，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1989年8月25日出生，汉族，住河北省唐山市乐学县。
委托诉讼代理人：田少颖，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人山西三江工程检测有限公司与上诉人***因劳动争议纠纷一案，均不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初230号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人山西三江工程检测有限公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初230号民事判决书第一项中上诉人支付被上诉人赔偿金53134.2元，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、我公司没有与***解除劳动合同的情形，更不存在违法解除的事实。根据我公司的《山西省社会保险参保缴费人员证明》的内容显示，我公司与***在诉争的劳动关系存续期间，一直履行了用人单位的职责和义务，按时缴纳各项社会保险和公积金，并且也向其支付了工资。因此，我公司与***的劳动关系一直存续，没有与其解除劳动合同。2、没有证据证明我公司存在违法解除劳动合同的事实，***的录音中虽然有解除劳动合同的内容，但系其诱导性的谈话内容，并不能据此得出我公司口头解除劳动合同的事实。根据我公司的证据表明，***在日常工作中，不服从工作安排，心怀不满情绪，消极工作，在未告知我公司原因的情况下，擅自脱离岗位，不辞而别，无故旷工。在我公司通知其来单位上班后，***故意诱导我公司说出了录音中的内容。尽管如此，我公司仍旧按照公司以及劳动法规定，按时缴纳了我公司的社会保险和公积金，从这一点来说，我公司没有任何违法解除劳动合同的事实。二、一审法院缺乏事实依据，适用法律不当。一审法院在认定我公司存在违法解除劳动合同的基础上，做出了我公司支付赔偿金的判决显属错误。根据本案的证据以及事实，我公司没有与***解除劳动合同，更不存在口头通知形式的违法解除情形，故一审判决认定事实及适用法律错误，我公司不应该支付***解除合同赔偿金。一审法院对这一情形做出判决，明显不公，望二审法院对此进行改判。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持我公司的上诉请求。
上诉人***上诉请求：1、撤销小店区人民法院（2019）晋0105民初230号《民事判决书》；2、改判山西三江工程检测有限公司支付***经济赔偿金68912.08元、欠发工资12624.33元、未签订书面劳动合同二倍工资差额5508.8元，共计87045.21元；3、改判***不承担社保、公积金费用27042元的返还责任；4、判令山西三江工程检测有限公司为***开具解除、终止劳动关系证明并办理档案、社保转移手续；5、一审、二审诉讼费由山西三江工程检测有限公司承担。
事实与理由：原判部分内容适用法律错误、程序不合法，具体如下：一、一审法院对山西三江工程检测有限公司构成违法解除应当支付经济赔偿金的事实认定清楚，但计算标准适用法律错误，经济赔偿金数额应为68912.08元。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入.”综上，“应发工资”与“实发工资”的差别在于，“实发工资”是“应发工资”扣除个人应缴社保、公积金等费用后的实际发放工资，而被扣除的部分也是劳动者的劳动报酬，只是被公司代扣代缴而已。因此，经济赔偿金计算所依据的“应得工资”依法应当认定为扣除社会保险、住房公积金等费用之前的“应发工资”，而不能是“实发工资”。一审法院在为***计算经济赔偿金时以“实发工资”作为计算标准，明显适用法律错误。***被解除劳动关系的时间为2018年5月15日，解除前12个月（2017年5月至2018年4月）的平均工资为4922.29元/月，经济赔偿金为：4922.29元/月×7月×2倍=68912.08元。二、一审法院判令***返还山西三江工程检测有限公司社会保险、住房公积金27042元违反法定程序，且该费用本身就是山西三江工程检测有限公司给***造成的损失，不应当由***承担。1、返还费用一项未经仲裁前置程序，一审未经前置程序作出判决违反法定程序。2018年10月23日，山西省劳动仲裁委作出晋劳人仲裁字（2018）第196号《仲裁裁决书》，裁决内容中未涉及返还社保、公积金一项，仅在“本委认为”中提到一句“被申请人（即山西三江工程检测有限公司）在2018年6月之后为申请人（即***）缴纳的社会保险费，申请人应予返还”。但是，该陈述内容既不具备可诉性，也不具备可执行性，如果因此认定该事项已经经过仲裁前置程序，明显剥夺了***对此内容提起诉讼的权利。因此，该事项属于未经前置程序作出的判决内容，违反法定程序。2、要求返还费用的主张应当以本案终审判决认定的劳动关系解除时间为前提，在未经终审判决认定前不能处理。***在一审庭审中己提供了通话记录、现场记录等证据证明山西三江工程检测有限公司系违法解除劳动关系，解除的时间为2018年5月15日，仲裁及一审对此事实均认定无误。但山西三江工程检测有限公司却始终以各种形式掩盖其违法解除的事实，其中就包括山西三江工程检测有限公司恶意续交社保、公积金且拒绝为***办理档案、社保的转移手续。既然山西三江工程检测有限公司始终认为其未违法解除与***的劳动关系，就应当等本案件出终审判决后，根据最终认定的解除劳动关系时间起算返还费用的起点，因为在劳动关系未解除之前，山西三江工程检测有限公司有义务承担社保、公积金单位缴费。3、山西三江工程检测有限公司拒不出具解除、终止劳动关系证明、拒不办理档案及社保转移手续，并恶意续交社保、公积金以掩盖其违法解除行为，给***造成的损失应当由山西三江工程检测有限公司承担。《劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定，“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”如果劳动关系解除的时间被认定为2018年5月15日，山西三江工程检测有限公司就应当在该日起15日内为***办理解除、终止劳动关系证明及档案、社保转移手续，但在***多次电话催促的情况下，山西三江工程检测有限公司仍拒不办理，还恶意续交社保、公积金以掩盖其违法解除的事实，导致***因拿不到解除、终止证明而无法就职新公司。山西三江工程检测有限公司的恶意行为给***造成的直接损失就是社保、公积金损失，该损失应当由山西三江工程检测有限公司承担，而不应转嫁***。三、一审法院判令山西三江工程检测有限公司支付***工资12624.33元以及未签订书面劳动合同二倍工资差额5508.8元，事实认定清楚、适用法律正确，依法应予维持。综上，一审法院作出的判决有部分内容适用法律错误、程序不合法，请求二审法院依法查明事实、公正审理、判如所请，以维护***的合法权益。
山西三江工程检测有限公司针对***的上诉，辩称，1、本案不存在口头解除劳动合同的事实，我方为***发放工资，缴纳保险等，已经履行了用人单位的义务，是履约行为，并没有单方解除合同。2、***认为我方解除没有事实依据，虽然我方表达了解除意愿，但只是人力资源对***长期工作不足的不满表达，并不代表公司的行为。3、我方解除劳动合同后，双方不存在劳动关系，我方就不存在缴纳社会保险金，***应退还我方代缴的保险金。本案不存在转移社保的条件。请求驳回***的上诉请求。
***针对山西三江工程检测有限公司的上诉，辩称，1、在劳动仲裁和一审法院审理阶段，对山西三江工程检测有限公司系违法解除答辩人劳动关系一事，调查详尽且符合事实，山西三江工程检测有限公司应当支付经济赔偿金。2、一审法院对经济赔偿金数额计算有误。综上，请求贵院依法查明事实，公正审理，驳回山西三江工程检测有限公司的诉请，并更正经济赔偿金数额，以维护答辩人的合法权益。
山西三江工程检测有限公司在原审的诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告的劳动合同；2、依法判决原告无须向被告支付赔偿金、二倍工资差额等款项；3、依法判决被告返还原告为被告缴纳的从2018年6月起至判决生效之日止的各项社会保险费用；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明，2011年7月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限至2016年7月12日止，乙方同意根据甲方工作需要，从事其他工作，具体按甲方人事令执行；乙方因不适应本岗（职）位工作或对本岗（职）位工作不能胜任时，甲方有权对其进行赔偿或调整工作岗位（职）位；任何一方要求变更合同的某项内容，都应以书面形式通知对方，经双方协商一致，可以变更本合同内容，并以书面形式确定；甲乙双方解除，终止本合同，应当按照《劳动合同法》第36条至第45条的规定及甲方的劳动规章制度执行；甲乙双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第46条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿；甲方应在解除、终止本合同时，为乙方出具解除或终止劳动合同的证明；并对其他内容作出了约定。2016年7月12日后，被告仍在原告处工作，双方未续签书面劳动合同。2018年6月8日，被告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，未签订书面劳动合同的二倍工资差额，欠发工资及加班工资等。2018年10月该仲裁委作出晋劳人仲裁字[2018]第196号仲裁裁决书，裁定原告向被告支付赔偿金65812.6元，支付二倍工资差额6274.2元，支付2018年2月1日至2018年5月15日的工资12624.33元，为被告办理社会保险转移手续，并开具劳动关系终止的证明文件，驳回被告其他仲裁请求。原告对该裁决书不服，诉至法院。
另查明，针对是否存在违法解除劳动情形，原告提供2018年6月5日、6月8日微信聊天截屏，内容如下：“明天来下公司三江”“我先考虑几天。晚点再给你回复吧。”“尽快给我回复吧”“通知你最晚下周一下班前来公司报道，办理手续后去太原项目上班。如不按时报道上班，就按旷工处理了！”“公司以对我一般的评价为理由口头通知我，和我解除劳动合同。现在又没有缘由的通知我再和我续签合同，公司人事部门这种不按规矩办事，视公司规章制度为摆设、国家劳动法为儿戏的做法让我有点接受不了，对我的心理和职业形象造成很大的伤害，让我感觉公司缺乏对员工的基本尊重。我觉得公司有必要给我一个合理的解释吧！”“如果没有，我只能求助于法律，让国家法律帮助我这样的弱势群体讨回公道，维护个人的基本权力不受伤害！”。原告认为2018年5月15日至今被告的各项保险正常缴纳，双方劳动关系一直存续，不存在违法解除劳动合同情形。但由于被告自2018年5月15日后未在原告处上班也未履行手续，其行为导致合同无法继续履行，故应当自2018年5月15日起双方解除劳动合同。被告认为原告口头解除劳动合同，提供光盘一份，并当庭播放了与关某两段录音，部分内容，高：“你好，我是***”，关：“合同一六年到期不是没有续签吗，现在没有续签合同的当中间，你人在项目，公司也履行了义务，应该交的保险都有，该给你上的工资保险都不差......”高：“按什么表现”关：“刚才不是说了吗，项目对你反映很差。”高：“只是反映吗？就是口头反映？”关：“当然不是口头反映，我们在决定的时候没有主任的签字，我们不会随便开除人的。”“你觉得你在项目上表现挺好的吗？”高：“我觉得挺好的。”关：“那你到现在为止连你自己的行为都没有意识到，还有什么更差。你要是说一个项目主任反映你，那就是项目主任对你有意见，但是如果说是多个你所在的多个项目这么反馈的话，对吧。”高：“我感觉得看一下到底是什么问题。”关：“那你跟她电话沟通没有告诉你是什么问题吗？睡懒觉、不按时上班、工作态度差，在项目上，你说实验室都有那么多实习生，人家干的比你多还比你拿的少，你在那没起带头作用还起了反作用。”高：“公司有规定因为这个可以开除员工吗？”关：“当然可以了。不是公司有规定，你那个吧，满足不了公司需求，像你这种行为我们还会继续聘用你吗？”“咱们是合同制，合同是有年限的，......不是说你进了中铁三局你就端上铁饭碗啦，你如果是表现差的话，公司是有权开除你的明白吗”高：“公司有这条明文规定是吧，表现差，员工表现差就可以开除？”关：“合同里就有规定，对呀合同里就有明文规定。”另一份录音内容中体现有下列内容，高：“关部长，公司不是说不跟我续签了吗？”关：“对”，高：“有没有书面通知啊？”，关：“书面通知？书面通知就是解除劳动合同书呀”，高：“哦，只有这个口头通知一下？”，关：“你要是要一个，可以给你出一个书面的。”
再查明，被告提供的工资支付单中显示，2017年5月-2018年1月实发工资分别为：5010.3元、4983.3元、5010.3元、4917.99元、4369.94元、0元、1576元、2988.42元、4964.4元，上述工资已经发放。2018年2月-5月的实发工资分别为2533.5元、4242.87元、4946.12元、901.84元，此阶段工资未实际发放。被告2017年5月-2018年4月月平均工资为3795.3元。原告庭后提供山西省社会保险参保缴费人员证明、太原市城镇职工基本医疗保险个人缴费证明、太原市医疗保险管理服务中心参保单位缴费征集单、住房公积金账户明细查询清册，体现被告养老保险截止2018年12月参保状态正常，2018年1-12月基本养老保险应缴费额及实缴费额均为5623.2元。基本医疗保险所参险种包含大病医疗、生育保险、基本医疗保险、工伤保险和意外伤害险，均缴费至2019年2月。住房公积金账户查询体现汇缴2018年5月公积金后余额3585.26元，汇缴2018年12月公积金后余额10850.13元，2019年1月16日调动封存。为此，原告提供自制的被告2018年6月-2019年2月社会保险缴费明细，体现原告为被告2018年6月-2019年2月缴纳养老保险、医疗保险、大病医疗保险、工伤保险、生育保险以及2018年6月-12月住房公积金合计27042元。
确认以上事实的依据有仲裁裁决书、企业信息、山西省社会保险参保缴费人员证明、微信聊天截图、规章制度、劳动合同、情况汇报、通话记录、工资情况汇总、工资支付单、光盘及庭审笔录在案佐证，可以采信。
原审判决认为，本案争议焦点原告是否存在违法解除劳动合同情形。被告主张原告2018年5月15日违法解除劳动合同，提供了录音材料，录音对话中涉及劳动合同是否续签、被告表现、开除等内容。原告提供的微信聊天记录中，被告亦表明公司以表现一般为由通知解除劳动合同，与录音内容互相印证。故在原告无证据佐证解除劳动合同符合约定及法定情形下，原告人事主管口头通知被告解除劳动合同的行为构成违法解除劳动合同情形，应当支付被告赔偿金。按照被告在原告处的工作年限（2011年7月至2018年5月），赔偿金应计算为3795.3元×7个月×2=53134.2元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原被告签订的劳动合同2016年7月12日到期，此后双方仍存在用工关系，应当签订书面劳动合同。但直至2018年5月，双方仍未签订书面合同，原告应当向被告支付2016年8月13日至2017年7月12日期间的二倍工资差额。二倍工资差额中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿部分，应当适用一年仲裁时效。因被告2018年6月8日申请仲裁，原告应当支付被告2017年6月9日至2017年7月12日的二倍工资差额5508.8元（4983.3元÷21.75×16天+5010.3元÷21.75×8天）。2018年2月1日至2018年5月15日工资12624.33元，原告未实际支付被告，双方对此无异议，予以确认。
针对原告提出的保险返还诉求，双方2018年5月解除劳动合同，此后原告无义务为被告缴纳各项保险，根据原告提供的证据，可以反映截止2019年2月为被告缴纳各项保险及公积金27042元，现原告主张被告返还，应予采信。原告在仲裁中提出被告退还缴纳的保险费用，仲裁书中对此予以认定但未明确金额，现原告在本次诉讼中提出，该诉讼请求与本次劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被告抗辩原告诉求的退还保险等费用未经仲裁前置的意见，事实及依据不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告山西三江工程检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***赔偿金53134.2元、2018年2月1日至2018年5月15日工资12624.33元及未签订书面劳动合同二倍工资差额5508.8元；二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告山西三江工程检测有限公司保险及公积金费用27042元；三、驳回原告山西三江工程检测有限公司其他诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点：一、违法解除劳动合同及经济补偿金计算标准，二、***是否应返还保险及公积金费用。三、山西三江工程检测有限公司是否应为***办理社会保险关系转移手续。
关于山西三江工程检测有限公司是否违法解除劳动合同。根据***提供的录音对话中涉及劳动合同是否续签、开除等内容。山西三江工程检测有限公司在无证据佐证解除劳动合同符合约定及法定情形下，其人事主管口头通知***解除劳动合同的行为构成违法解除劳动合同情形，应当支付***赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应发工资计算，原判按实发工资计算经济补偿金不当，应予纠正。***主张解除劳动合同前12个月平均工资应按4922.29计算有误，应按照***在山西三江工程检测有限公司处的工作年限和工资标准，赔偿金应计算为4595.74元×7个月×2=64340.36元。
***是否应返还保险及公积金费用。双方实际于2018年5月解除劳动合同，之后山西三江工程检测有限公司无义务为***缴纳各项保险，截止2019年2月为***缴纳各项保险及公积金27042元，***应予返还。仲裁对此予以认定但未明确金额，该诉讼请求与本次劳动争议具有不可分性，原审合并审理并无不当，上诉人***的该请求不予支持。
鉴于双方劳动关系已经解除，山西三江工程检测有限公司应当作好善后工作，依法为***办理社会保险关系转移手续，并为***开具劳动关系终止的证明文件。
综上所述，原判部分事实不清，应予改判。对上诉人***上诉请求合理部分予以支持。上诉人山西三江工程检测有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初230号民事判决书第二、三项即“二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告山西三江工程检测有限公司保险及公积金费用27042元；三、驳回原告山西三江工程检测有限公司其他诉讼请求”；
二、变更太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初230号民事判决书第一项即“一、原告山西三江工程检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***赔偿金53134.2元、2018年2月1日至2018年5月15日工资12624.33元及未签订书面劳动合同二倍工资差额5508.8元”为“一、山西三江工程检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付***赔偿金64340.36元、2018年2月1日至2018年5月15日工资12624.33元及未签订书面劳动合同二倍工资差额5508.8元”；
三、山西三江工程检测有限公司在本判决生效之日起十五日内为***办理社会保险关系转移手续，并为***开具劳动关系终止的证明文件。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费25元，由上诉人山西三江工程检测有限公司负担20元，上诉人***负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 孙广金
二〇一九年五月二十七日
书记员 赵梓余