烟台祥和建筑工程有限公司与烟台大地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省烟台高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0692民初305号

原告：烟台祥和建筑工程有限公司，住所地：烟台市芝罘区北河街13-2号。

法定代表人：于洋，执行董事。

委托诉讼代理人：高超元，山东智恩律师事务所律师。

被告：烟台大地房地产开发有限公司，住所地：烟台高新区滨海中路1599号A15。

法定代表人：王一川，总经理。

委托诉讼代理人：杨雪，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟萍，山东君孚律师事务所律师。

原告烟台祥和建筑工程有限公司与被告烟台大地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高超元，被告的委托诉讼代理人杨雪、王伟萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告烟台祥和建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款700万元及以实际欠付工程款金额为基数，按照银行同期同类贷款利率计息至实际给付之日止的利息；2、请求判令被告支付以实际欠付工程款金额为基数，按照银行同期同类贷款利率计息至实际给付之日止的违约金。事实与理由：2014年8月6日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告委托的烟台银和怡海﹒天越湾低层住宅Ⅱ期（低层住宅DLA177#-181#、DLC153#-159#、165#-171#）及幼儿园扩建工程项目总承包建设工程的供货、施工、总包管理、配合、维护、调试、竣工验收、修补、报修、工程保险和工程服务等工作。后原告按照合同约定进行施工、竣工，并于2016年10月将涉案工程交付使用。经原告按照合同约定时间向被告提交的工程结算资料计算，扣除5%的工程质保金后，被告尚欠700万元工程款未支付。原告多次要求与被告核对工程量及最终的工程造价，但被告无正当理由一直拖延。为维护合法权益，诉至法院，望判如所请。

被告烟台大地房地产开发有限公司辩称：原被告签订《建设工程施工合同》属实，涉案工程也已竣工验收合格并交付使用。竣工验收合格后，根据合同约定，双方曾委托第三方机构对涉案工程造价进行审计，原告也参与了审计过程，但因原告提交的结算资料不完整，致审计报告未出具，故涉案工程未达约定的付款条件，原告起诉被告无事实及法律依据，请求法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下：

2014年8月6日，原被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告委托原告承建烟台银和怡海﹒天越湾低层住宅Ⅱ期（低层住宅DLA177#-181#、DLC153#-159#、165#-171#）及承担幼儿园扩建工程项目总承包建设工程的供货、施工、总包管理、配合、维护、调试、竣工验收、修补、报修、工程保险和工程服务等工作；工程竣工验收合格，达到入住条件并移交物业管理，被告在收到原告提供的符合市城建档案馆和合同要求的所有竣工资料，且双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之后，被告3日内向原告发出工程结算通知书，原告收到通知书后15日内申报完整的结算资料，被告在6个月内完成竣工结算的核实工作，并给予确认或者提出修改意见，经修改双方确认无异议后，双方签订结算协议书；工程款的支付：竣工验收合格满一年无质量问题后付至被告审定进度款总额的90%，竣工验收合格一年后，经外审且双方签订结算协议15日内，工程拨付到结算总额的95%，如被告拖欠进度款和尾款，每拖延一日按银行贷款基准利率承担违约金。

涉案工程于2016年9月28日竣工验收合格。2018年1月2日，被告委托青岛习远房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行审计鉴定，原告委派其工作人员徐炳勋参与审计。审计结果至今未能出具，关于未能出具审计报告的原因双方各执一词。2020年5月9日，本院就涉案工程造价审计事宜组织双方召开庭前会议，会议中原告以自己单方制作的结算报告应当作为定案根据为由拒绝对涉案工程造价申请审计鉴定，在本院向其释明相关法律规定后，原告仍坚持不申请审计鉴定。本案立案后，本院再次就涉案工程造价是否申请审计鉴定向原告征求意见，原告以涉案工程造价审计鉴定应由被告申请为由，再次拒绝申请审计鉴定并主张按照其提交的结算报告对涉案工程予以结算。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案双方在合同中仅约定被告在收到原告的结算资料后于6个月内完成审核，并未对被告未按期审核视为认可原告的结算作出特别约定，故原告主张以其单方制作的结算报告为定案根据，无事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”原告主张被告欠付其工程款700万元，对此其负有举证责任，涉案工程造价系双方当事人争议焦点，需专业评估机构进行审计鉴定。本院多次向原告释明其负有申请鉴定的义务及不鉴定的法律后果，原告均明确拒绝申请鉴定，故原告应当承担举证不能的法律后果。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规的规定，判决如下：

驳回原告烟台祥和建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费60800元，减半收取30400元，由原告烟台祥和建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　张燕华

二〇二〇年六月十一日

书记员　　华　研