某某与嵊州市三界镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民事判决书

（2019）浙0683民初3231号

原告：***，男，1981年3月24日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：**，浙江三惟律师事务所律师。

被告：嵊州市三界镇人民政府，住所地嵊州市三界镇青春路88号。

法定代表人：**，镇长。

委托诉讼代理人：***，嵊州市三界法律服务所法律工作者。

第三人：浙江亿科建设有限公司，住所地嵊州市谷来镇来山路5号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：史可望，男，系公司职员。

原告***与被告嵊州市三界镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序。审理中，本院依据***的申请，依法追加浙江亿科建设有限公司为本案第三人。本案于2019年6月25日公开开庭进行了审理。原告***的诉讼代理人**、被告嵊州市三界镇人民政府的诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人浙江亿科建设有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1134669元，并从起诉日起以年利率6%计付利息损失；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求，其将第1项利息损失部分请求的起算日变更为工程竣工验收合格之日。事实和理由：2015年9月16日，浙江亿科建设有限公司中包嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目，中包价为1138668元，并与被告签订《嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目》合同协议书。2015年9月22日，浙江亿科建设有限公司与原告签订《项目施工承包合同》。该合同约定：工程名称为嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目，金额为1138668元。工程竣工后经审计中心认定结算造价为1134669元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告已按约定准时完成工程，而被告作为发包人未支付任何工程款，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请依法判令如所请。

被告嵊州市三界镇人民政府辩称，原告诉称中事实和理由部分第一段的内容是对的，浙江亿科建设有限公司承包了嵊州市三界镇人民政府发包的工程项目，对第二段部分内容，被告认为原告仅仅是实际中包人浙江亿科建设有限公司里的人，经被告了解，原告不是属于第三人的职工，原告与第三人之间仅存在雇佣关系。至于原告与第三人浙江亿科建设有限公司之间的关系，作为被告并不知情。第三人将工程转包给原告，没有向被告说起过，也没有备案。原告并没有转包工程的资质。至于原告所提的工程造价，工程是第三人承包的，但被告没有支付工程款也是事实的。第三人从承包验收到目前为止，均没有按要求提供结算的发票，导致被告无法支付。主要原因也是第三人被法院拉为黑名单，作为原告来说应该向被告提供结算发票才能进行结算工程款。原告的利息损失部分请求没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉请。

第三人浙江亿科建设有限公司未作述称。

原告就其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据予以证明：

证据1.原告的身份证复印件一份，证明原告的身份及诉讼主体资格。

证据2.被告的基本信息一份，证明被告的主体资格。

证据3.中包通知书一份，证明浙江亿科建设有限公司合法中包嵊州市三界镇人民政府发包的嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目工程的事实。

证据4.工程结算审核报告一份，证明涉案工程经验收合格后，由浙江明业项目管理有限公司出具审计报告核定最终造价为1134669元的事实。

证据5.备案项目确认书一份，证明涉案工程已经竣工验收，审定造价1134669元可作为财政部门批复工程竣工结算的依据。

证据6.合同协议书一份，证明涉案工程系由嵊州市三界镇人民政府向浙江亿科建设有限公司发包的事实。

证据7.嵊政办〔2017〕126号文件一份，证明涉案工程已竣工验收合格的事实。

证据8.嵊州市农村集体经济组织统一收据一份，证明原告在转包施工期间缴纳了青苗费的事实。

证据9.情况说明一份，证明浙江亿科建设有限公司对涉案工程为原告实际施工，且已竣工验收备案，对送审造价为1134669元均予认可，对工程款尚未支付也予认可的事实。

证据10.项目施工承包合同一份，证明原告向浙江亿科建设有限公司转包了涉案工程的事实。

被告对原告提供的证据质证如下：对证据1，原告的身份证仅能证明原告自己的身份情况。对证据2没有异议。对证据3、4、5、6为复印件，应该加盖复印件来源单位的公章；且相关证据只能证明被告将工程发包给第三人的事实，被告与原告没有关联。对证据7没有异议。对证据8，与本案没有关联性。对证据9，只能证明第三人内部欠发工资，也不能证明原告系第三人的内部职工的事实；从法律层面讲，只能证明第三人雇佣了原告的事实。对证据10，与本案没有关联性，而且必须有资质的单位才能承包工程的。原告至今也没有提交相应的资质证明，即使转包事实，也是违反了《建筑法》的相关规定；对于工程转包给原告的情况，第三人没有向被告备案，被告是不知情的。

第三人对原告提供的证据未到庭发表质证意见。被告以及第三人均未提供证据。

本院对原告提供的证据认证如下：证据1、2，能够证明原、被告的诉讼主体资格，本院予以采信。证据3、4、5、6、7，能够形成证据链对涉案工程由被告向第三人发包，工程已经竣工验收合格备案，工程价款经审定为1134669元等事实具有证明力，本院予以采信。证据8，与原告主张的证明目的是否有关联性，本院不作评价。证据9、10，能够证明涉案工程由第三人全部转包给原告施工，第三人对工程审定造价亦予认可等事实，本院予以采信。

本院经审理认定事实如下：2015年9月16日，第三人与被告预签中包通知书一份。中包通知书载明：嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目，经2015年9月12日公开发包后，确定浙江亿科建设有限公司为中包人，中包价为人民币1138668元，本工程须在2015年11月30前全部完工，工程质量达到合格。中包单位收到中包通知书后，在2015年9月23日前到嵊州市三界镇人民政府与业主签订承发包合同，并补交履约保证金87800元。数日后，被告与第三人签订嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目合同协议书一份。协议书约定：工程名称为嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目，工程地点位于嵊州市，工程内容为施工图内的路、渠、土地平整等工程。工程施工期限为2015年9月25日至2015年11月30日，签约合同价为1138668元。工程款的支付：工程完工通过上级部门验收合格经结算审计并经审计局备案后支付至工程结算款的90%，扣罚方案同时执行。工程质量保证金的支付：工程结算款的10%作为工程质量保证金，在一年工程质量保修期满并修复质量缺陷后14天后付清（不计息）。2015年9月22日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《项目施工承包合同》一份。《项目施工承包合同》约定：一、经甲乙双方协商，甲方确定乙方为本合同所述工程实际项目承包责任制，盈亏由乙方自负。二、工程名称为嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目，工程地点嵊州市。开竣工日期为2015年9月25日至2015年11月30日，合同价为1138668元。三、管理费及税金及项目经理个人所得税：甲方向乙方收取工程总造价9.5%的税管费；质量保证金按工程总造价1%由甲方收取；甲方收取的税费和质量安全保证金在工程款划拨时按比例扣缴，乙方在领取工程款同时必须上缴同等额度的建筑统一发票。四、质量要求及施工进度：工程质量必须达到合格，工程验收后资料完整并及时上缴公司档案室，甲方将返还乙方总工程款1%。五、办理项目开工手续的有关费用和施工中其它所有费用均由乙方支付。六、本合同履行时间相同于建设单位与甲方签订的合同。原告承接涉案工程后，即组织人员、采购材料、安排工程机械等开始施工。工程完工后，经嵊州市人民政府发文通过市级验收认定。2017年10月27日，经被告委托浙江明业项目管理有限公司进行审计，由浙江明业项目管理有限公司出具工程结算审核报告一份，审核报告核定涉案工程审定造价为1134669元。2017年11月6日，嵊州市政府投资项目审计中心出具嵊州市三界镇人民政府备案项目确认书一份，确认书载明：涉案工程项目已报我中心按规定程序备案，认定涉案结算造价为1134669元，作为财政部门批复工程竣工结算的依据。对以上结算造价工程款1134669元直至本案起诉之日，被告未付。原告以被告为当事人起诉来院，审理中本院依法追加浙江亿科建设有限公司为第三人。各方形成诉讼。

本院认为，被告与第三人签订《嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目合同协议书》，经过公开招标而签订，其内容系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。第三人从被告处接得涉案工程后，即与原告签订《项目施工承包合同》，约定第三人与被告所签《嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目合同协议书》约定的工程施工事务全部由原告转承，而且第三人收取约定比例的税管费后将《嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目合同协议书》的风险责任全部转嫁给原告，工程项目的盈亏归原告，施工队伍、施工生产经营费用由原告自理。据此，本院认定第三人与原告所签的《项目施工承包合同》实质上是一份工程转包合同。鉴于原告并无承接涉案工程的施工资质，该份合同属于非法转包，应为无效合同。由于涉案工程已经验收合格备案，且被告作为发包人未付工程价款，故原告作为实际施工人有权依照合同约定请求发包人在欠付工程款范围承担偿付义务。

对原告可得的工程款数额，本院核定如下：工程总价款应扣除9.5%的税管费给第三人，据此，本院核定被告应付原告的工程款为1134669元×90.5%＝1026875.45元。而工程款的利息属于法定孳息，故原告作为实际施工人向发包人主张工程款的逾期利息，与法相符，本院予以认可。按照《嵊州市范洋鱼种场（二）土地开发项目合同协议书》的约定，工程完工通过上级部门验收合格经结算审计并经审计局备案后支付至工程结算款的90%；工程结算款的10%作为工程质量保证金，在一年工程质量保修期满并修复质量缺陷后14天内付清（该期间不计息）。据此，本院核定工程质量保证金为1134669元×10%＝113466.90元。对原告主张的工程款逾期利息，本院核算如下：对原告可得工程款，其中（1134669元－113466.90元）＝1021202.10元，被告应当在工程验收合格经结算审计并报政府投资审计中心备案工程竣工验收备案之日即2017年11月6日付清，故该1021202.10元的逾期利息应自2017年11月7日开始起算；余款5673.35元归属于工程质量保证金范围，质保期内以及期满的14天内不计息，该部分款项的逾期利息起算日则为一年质量保修期满后的第15天，根据本案实际，起算日确定为2018年11月20日。利率因双方没有约定，则可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率。原告在法庭辩论中终结前对利息损失部分请求予以变更，其变更内容仅关乎利息损失计算数额的增加，属于广义上的诉讼请求量的变更，并未涉及诉争法律关系的更替，故原告对利息损失诉请中关于计算金额的增加不受举证期限的限制，本院予以准许，但对原告以工程竣工验收合格之日为利息起算日，本院不予认可。对被告关于其无需承担利息损失的辩解，与事实和法律不符，本院不予采信。第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、嵊州市三界镇人民政府支付***工程价款1026875.45元，并支付该款其中1021202.10元自2017年11月7日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，该款其中5673.35元自2018年11月20日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，款限本判决发生法律效力后十日内付清。

二、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15012元，减半收取7506元，由***负担506元，嵊州市三界镇人民政府负担7000元，款均限本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员单超

二０一九年八月八日

书记员**