某某、宣威市龙潭建筑建材公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云31民终28号

上诉人（一审原告）：***，男，1966年1月21日生，彝族，住址云南省宣威市。

委托诉讼代理人：汤绍卿，国浩律师（昆明）事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（一审被告）：宣威市龙潭建筑建材公司，住所地云南省曲靖市宣威市龙潭乡龙潭村，统一社会信用代码9153038170979459XN。

法定代表人：解开网，系该公司经理。

委托诉讼代理人：吴荣丰，男，1985年10月16日生，汉族，系该公司副经理，住址云南省宣威市，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号，统一社会信用代码916200002243715486。

法定代表人：胡继河，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：高明顺，男，1973年3月6日生，汉族，住址甘肃省兰州市七里河区，系甘肃第一建设集团有限责任公司职员，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：李民江，男，1981年1月5日出生，彝族，住址贵州省水城县。

被上诉人（一审被告）：陇川鸿宇安新能源科技有限公司，住所地陇川县工业园区。

法定代表人：洪真，系该公司董事长。

一审第三人：童世强，男，1975年9月10日生，汉族，住甘肃省会宁县。

上诉人***、宣威市龙潭建筑建材公司（以下简称：龙潭公司）与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃一建公司）、陇川鸿宇安新能源科技有限公司（以下简称：鸿宇安公司）、李民江，一审第三人童世强建设工程施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2020）云3124民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，因鸿宇安公司无法直接送达相关法律文书，故本院依法对其进行公告送达。本院于2021年3月15日依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理，上诉人***的委托诉讼代理人汤绍卿，上诉人龙潭公司的委托诉讼代理人吴荣丰，被上诉人甘肃一建公司的委托诉讼代理人丁虎明、高明顺均到庭参加诉讼。被上诉人鸿宇安公司、李民江、一审第三人童世强经本案合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。随后，由于瑞丽新冠肺炎疫情的原因，本案经报批依法扣除审限三个月。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）一审判决第3页第17行记录的上诉人诉讼请求错误，上诉人的诉讼请求的是“工程款”，并非“工程劳务费”。（二）一审判决认定除喷护壁工程外，上诉人其他实际施工的工程均在与龙潭公司签订的合同中有明确约定，包括工程的固定单价。但一审判决却违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，以喷护壁工程未在合同约定范围内，对全案工程进行司法鉴定。（三）2018年，在上诉人与吴宗祥欠付劳务费纠纷一案中，一审法院作出（2018）云南3124民初908号民事判决书，后经德宏州中级人民法院审理后作出（2020）云31民终299号民事判决书。此两份民事判决书认定本案项目西边喷护壁工程的劳务费221,272.00元，不采信云南阳光司法鉴定中心作出的云阳司鉴字（2017）第（182）号司法鉴定意见书中关于该部分工程劳务费的鉴定结果。（2020）云31民终299号民事判决书作为生效判决，足以推翻本案的鉴定意见书，一审判决认定本案当事人未能提供有效的证据予以推翻鉴定意见书，系认定错误。二、鉴定意见书不能作为本案的定案依据，本案应以《完成工程量汇总报表》、《工资结算汇总表》、《工程现场签证表》、《材料、临时设施结算汇总表》、《西面土方开挖及运输费完成工程量汇总报表》、《临时用水、用电、设施完成工程量汇报表》确定工程款为9,566,717.7元。（一）本案双方签订的结算表和签证等合法、有效，人民法院不应支持鉴定。1、陇川县人民法院及德宏州中级人民法院均支持以当事人签订的结算凭证作为定案依据，不应当将工程款拆分为劳务费和其他费用分开处理，增加当事人的诉累。908号判决和299号判决均明确认可吴宗祥与***签订的《陇川县生物质发电厂（吴宗祥组）工资结算汇总表》、《陇川县生物质发电厂（吴宗祥组）西边喷护壁结算表》、《未支付民工工资情况表》等证据的真实性、合法性、关联性，并据此予以判决。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条、第四条第一款第（四）项的规定，299号判决为德宏州中级人民法院作出的生效判决，且与本案为同案，因此一审法院应当参照908号和299号判决对本案进行裁判，依法支持以结算表和签证等证据认定本案工程款为9,566,717.7元。2、本案《建设工程施工劳务分包合同》第七条第7.1项明确约定了合同固定单价，第7.3项约定了双方按照实际完成工程量进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十二条的规定，上诉人双方已就工程量及价款形成了结算表和签证等书面文件，人民法院应当据此确定本案工程款为9,566,717.7元，不应支持阳光鉴定中心再就本案工程造价进行鉴定。（二）鉴定意见书没有对工程款进行鉴定，鉴定对象错误，并且违反相关法律法规。1、阳光鉴定中心无权对鉴定的第二项、第三项进行鉴定，认定案件事实的权利属于人民法院。鉴定意见书的鉴定结论主要依据是来自于1-30项具体工程造价，在这30项鉴定中，阳光鉴定中心均确认每一项的具体完成人。阳光鉴定中心属于第三方中介机构，不具有评判案件事实的权利，其仅有对工程量及工程造价时行鉴定的权利，无权对本案哪些工程属于龙潭公司承建范围，哪些工程属于上诉人施工完成范围进行评判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十九条、第七十八条的规定，该权利属于人民法院。阳光鉴定中心通过出具鉴定意见书的形式，对本案事实进行认定，完全超越了法律的规定，并且错误的将本属于上诉人的施工内容认定至龙潭公司名下，导致上诉人利益受损。2、鉴定意见书中技术依据、鉴定技术手段及方法与《建设工程司法鉴定程序规范》规定的鉴定技术不相符，违背本案事实。本案中，龙潭公司与上诉人按《建设工程施工劳务分包合同》的约定，确认了承包合同范围内的工程，以上约定属于当事人按合同约定计算的工程量，并计算工程造价，对于该费用不属于约定不明，阳光鉴定中心应当予以确认，而不应当参照其他标准进行本次鉴定。三、被上诉人甘肃一建公司应对龙潭公司欠付上诉人9,566,717.7元的工程款承担连带清偿责任。（一）德宏州中级人民法院于2017年8月7日作出的（2017）云31民终388号民事判决书中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决十一冶建设集团有限责任公司作为总承包人，在欠付林仲宇、颜小川工程款范围内对实际施工人杨俊明承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条、第四条第一款第（四）项的规定，388号判决与本案为类案，应当参照类案对本案进行裁判。（二）根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，本案9,566,717.7元的工程款中包含农民工的工资劳务费，甘肃一建公司承包本案工程后又违法转包给龙潭公司，甘肃一建公司依法应就本案向上诉人承担连带清偿责任。（三）甘肃一建公司第九工程公司与童世强签订了《建设工程项目承包施工协议书》和《项目委托管理协议书》，约定童世强为甘肃一建公司在本案项目的项目负责人，后童世强一直以甘肃一建公司的名义对外签订合同，出具联系函、参加相关会议及培训，并使《建筑施工劳务分包合同补充协议》上的项目章与龙潭公司签订《建设工程施工合同》，向鸿宇安公司出具《工作联系单》，这些事实，均使得上诉人相信童世强全权代表甘肃一建公司，项目章具有对外签署文件的效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条的规定，《建设工程施工劳务分包合同补充协议》不仅盖有项目章，还有童世强的签字，童世强构成甘肃一建公司的职务授权和表见代理，故甘肃一建公司应作为连带保证人，就本案向上诉人承担连带清偿责任。即使《建设工程施工劳务分包合同补充协议》无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，甘肃一建公司通过甘肃一建第九公司选定童世强为本案项目负责人，一直放任童世强，任由其用项目章与龙潭公司签订《建设工程施工合同》、出具联系函、参加相关会议及培训等，使其他人相信童世强一切行为均代表甘肃一建公司，故甘肃一建公司和甘肃一建第九公司应承担全部过错责任，甘肃一建公司应就本案向上诉人承担全部清偿责任。（四）2017年5月12日甘肃一建第九公司及童世强以债务加入的方式向上诉人作出《承诺书》，承诺于2017年5月22日向上诉人付清全部工程款，后又于2017年5月23日向上诉人作出《承诺书》，承诺于2017年6月底向上诉人支付80%的工程款，工程结算后支付剩余部分。甘肃一建第九公司是甘肃一建公司的分支机构，童世强甘肃一建公司在本案项目的负责人，并且，甘肃一建公司是本案项目的EPC总承包人，对本案项目整体进行负责，因此，向上诉人支付工程款的责任理应由甘肃一建公司承担。（五）甘肃一建公司是将本案工程转包给龙潭公司后，从未向龙潭公司支付过任何工程款，而龙潭公司一直怠于向甘肃一建公司主张本案工程款，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，甘肃一建公司应就本案向上诉人承担工程款清偿责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

龙潭公司针对***的上诉答辩称，***和李民江实际就是本公司的挂靠人，不是工程的分包人，也不是本公司的员工。

甘肃一建公司针对***的上诉答辩称，一、一审判决认定事实基本清楚，但是工程款的认定，没有扣除童世强已经支付的部分，童世强涉及的工地农民工讨薪的问题，童世强代***支付了部分的农民工工资，该部分金额应该进行扣减。二、阳光司法鉴定中心是对全部的工程量进行了鉴定，李民江将工程发包给***之前，已经有案外人进行过施工，工程作价大约20多万元，该部分的工程量也计算在***的工程量内，此部分也应该扣减。三、上诉人***的上诉要求甘肃一建公司承担连带责任，这是没有事实和法律依据的，一审判决的法律适用是正确的，连带责任必须是法律规定或当事人约定，在***起诉的适用法律中都没有涉及到连带责任的问题。请求驳回***对甘肃一建公司的诉讼请求，维持一审判决。

李民江针对***的上诉未作答辩。

童世强针对***的上诉未作答辩。

鸿宇安公司针对***的上诉未作答辩。

上诉人龙潭公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院在评析部分表述：“原告亦当庭陈述其实际施工的喷浆护壁工程并未在合同约定的范围内，因此，启动司法鉴定程序是案件审理的必经程序”。由此可以看出，***完成的很多施工并没有直接与上诉人签订施工合同就存在施工的情况，李民江也并不存在所有的施工均以上诉人的名义与***签订施工合同的情况。再结合童世强、李民江在公安机关所作出的询问笔录，均可以清楚的反映出***所施工的工程绝大部分来源于童世强、李民江。并且，云南阳光司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是在没有多方利害关系人共同指认的前提条件下作出，在***没有完成《中华人民共和国民事诉讼法》规定的举证责任时，就对工程造价进行鉴定，这无疑会导致依据的事实存在错误。另外，一审法院表示该次司法鉴定系法院依职权启动，但司法鉴定意见书中却明确说明了是根据鉴定申请人（龙潭公司代理人李民江）、鉴定被申请人（***）、当事人童世强现场指认……这完全相互矛盾。同时，该案的司法鉴定程序启动以前，上诉人就表示李民江私自刻制印章代表龙潭公司的行为上诉人不予认可，但司法鉴定意见书仍然显示了李民江又一次代表龙潭公司进行申请，这极有可能存在***、李民江、童世强三人共同串通损害龙潭公司利益的行为和可能性，因此，此次司法鉴定的现场指认缺乏了龙潭公司，龙潭公司完全就没有授权李民江作为代理人，对其代理现场指认的行为也并不知情。2、一审法院表示：“虽然龙潭公司对该印章真实性持有异议，但未能提交充分的证据证实该印章的真假”属于法律适用错误。根据民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的原则，应当由***进行举证证明该印章属于上诉人的印章，而不是由上诉人举证证明不属于自己的印章，一审法院的观点属于逻辑错误。同时，一审时，上诉人已经向一审法院提交了证据《登报申明》申明：龙潭公司不存在这一枚公章，但一审法院并未进行实质性审查。关于《建筑工程分包协议》有“吴荣丰”签字的说明：2017年4月15日，***带着李民江找到龙潭公司称，他俩有一笔工程款申请困难，原因是工程总包单位不对私转账，只能对公转账，希望龙潭公司给予其帮助申请工程款，工程是他们两个之前已经完成的，因此，上诉人按照李民江的要求于2017年4月15日签订了《建筑工程分包协议》，2017年4月17日，龙潭公司快递合同到甘肃一建公司，甘肃一建公司拒绝签订，这才导致有了“吴荣丰”的签字在合同上面。3、一审法院认定李民江与龙潭公司存在“挂靠”关系的事实错误，完全遗漏了***行为的法律定性。在童世强的讯问笔录中其陈述“***和李民江都是挂靠龙潭公司，***只是一个施工队，有80人左右”。但一审法院认定的是李民江与龙潭公司存在挂靠关系，而不是认定***与龙潭公司存在挂靠关系，理由是什么？如果一旦认定***与龙潭公司之间存在挂靠关系，那么***就应当对自己的行为承担责任。4、上诉人在一审中提交了水泥购销合同、盈江县人民法院民事判决书、德宏州中级人民法院民事判决书、恢复执行通知书等证据用于证明2017年5月1日以龙潭公司的名义与盈江县凯源商贸有限责任公司签订了水泥购销合同，并约定由凯源公司向陇川县工业园区X15MV生物质发电厂施工现场（本案涉案工程项目）供应水泥。2017年11月9日凯源公司向盈江县人民法院起诉龙潭公司主张货款，盈江县人民法院判决以后，并对龙潭公司强制执行水泥款合计312,000.00元，由此可以说明凯源公司已经按约定向陇川县工业园区X15MV生物质发电厂施工现场（本案涉案工程项目）供应水泥，但一审法院并未对此款项进行扣除，属于事实认定错误。综上所述，请支持上诉人的上诉请求。

***针对龙潭公司的上诉答辩称，一、认可龙潭公司主张的司法鉴定意见书不能作为定案依据，关于其他理由，***认为是没有事实支撑的。二、***并不是挂靠在龙潭公司名下的。

甘肃一建公司针对龙潭公司的上诉答辩称，因为龙潭公司上诉并不是针对甘肃一建公司的，仅针对其中的司法鉴定意见书发表意见，阳光司法鉴定中心的鉴定意见，应作为本案的裁判依据。龙潭公司在诉状中强调***、李民江、童世强存在恶意串通损害他方的顾虑，据此法院依法委托第三方机构作出的司法鉴定意见是比较客观准确的，这毕竟是履行了相关的程序由专业人员作出的鉴定意见。

李民江针对龙潭公司的上诉未作答辩。

童世强针对龙潭公司的上诉未作答辩。

鸿宇安公司针对龙潭公司的上诉未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告宣威市龙潭建筑建材公司和李民江共同支付原告***工程劳务费9,566,717.70元；二、判令被告甘肃第一建设集团有限责任公司、被告鸿宇安新能源科技有限公司对被告宣威市龙潭建筑建材公司、李民江拖欠原告***的工程劳务费9,566,717.70元承担连带清偿责任；三、责令上述四被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2016年11月（具体时间不详），洪宇代表鸿宇安公司作为甲方（发包方），胡继河代表甘肃一建公司作为乙方（承包方），签订一份《陇川生物质发电工程EPC总承包合同》，该合同约定：(1)工程概况。工程名称：云南陇川生物质发电厂（2×75/n+2×15MW）生物质热电联产项目EPC（设计、施工、设备采购）总承包工程。工程地点：云南陇川工业园（户弄片区）。工程立项批准文号：云发改能源（2013）1293号。工程内容：新建（2×75/h+2×15MW）生物质循环流化床机组。资金来源：自筹资金+银行贷款。(2)工程EPC总承包合同范围：本工程总承包方式是勘察、设计、采购、施工、调试、验收工程总承包，合同方式简称交钥匙总承包即EPC合同，含设计、采购、建造及安装调试、验收服务的总承包方式。合同价格：合同暂估价1。EPC合同计价原则执行以下要求：本项目采用“工程建设费+酬金”方式进行EPC总承包，合同价款由以下四部分组成：（a）工程建设费。(b)EPC总承包服务费。（c）工程保险费、税金。（d）EPC总承包管理酬金。结算方式：乙方完成EPC工程量的2000万含设计、土建、设备采购、安装调试（工程发生量，由双方审定确认）。(3)甲方负责的范围：项目路条、项目核准、合同指定的涉及相关政府部门的与工程建设许可相关的（证件、合同或协议）办理......前期施工用的水、电线路、场地平整；主要建筑物与附属建筑物内的管网、给排水、地面瓷砖等全部工程材料的采购及施工费。附属建筑物有：办公楼（含倒班宿舍楼）等；厂区所有道路、硬化、亮化、园林绿化工程费用......（4）甲方承诺按合同约定的条件、时间和方式向乙方支付合同价款。

2、2016年12月20日，甘肃一建公司下属第九公司的经理王**代表甘肃第一建设集团有限责任公司第九工程公司作为甲方，童世强作为乙方，签订一份《建设工程项目承包施工协议书（示范文本）》和《建设工程保持廉洁协议书》，该《施工协议书》约定：依照甲方与鸿宇安公司（业主）签订的陇川生物质发电工程ＥＰＣ总承包合同，双方就本建设工程施工项目承包事项协商一致，订立本协议书。一、工程概况：工程名称：云南陇川生物质发电厂（2×75／ｎ＋2×15ＭＷ）生物质热电联产项目ＥＰＣ（设计、施工、设备采购）总承包工程。工程地点：云南陇川工业园（户弄片区）。工程规模：新建（2×75／ｎ＋2×15ＭＷ）生物质循环流化床机组。承包范围：本工程总承包合同方式是勘察、设计、采购、施工、调试、验收工程总承包，其承包方式简称交钥匙总承包即ＥＰＣ合同，含设计、采购、建造及安装调试服务的总承包方式。合同价款1。二、甲方驻工地代表：郑修远，职务：项目经理。乙方驻工地代表：童世强，职务：项目副经理。三、甲方责任……2、甲方为项目经理（郑修远）刻制两枚印章：行政章和资料专用章，印章由甲方派驻人员保管。行政章仅限于与业主、监理进行本工程变更、经济签证或出具联系函件时使用；资料章仅限于该工程的技术资料管理。涉及经济类（各类合同、分包结算、劳务结算、材料结算、机械租赁结算等项目经济活动）业务往来中，使用该二枚印章视为无效印章。四、乙方责任与承诺。1、严格履行合同所约定的全部内容、责任、义务及本协议所约定的全部内容、责任、义务。2、严格执行甲方的各项管理制度，执行甲方、监理、业主的指令，确保协议（合同）顺利履行。3、乙方自行负责本工程的施工组织设计（方案）、投标报价、工程结算等，甲方可为上述工作提供服务，发生的费用由乙方承担。4、乙方必须按照工程所在地文明施工管理办法和甲方企业形象的各项规定要求实施并承担费用，接受并配合甲方、监理、业主、政府主管部门的监督、检查、管理。5、合同履行期间，甲、乙双方的专业人员应进行业务对口（或共同与监理、业主进行专业对口），相互之间的所有技术、经济文件及往来函件，必须经甲方登记备案方可生效并由甲方保管。6、按规定及时足额存入和发放农民工工资。不得因业主不能按约定正常支付工程款发生拖欠，若发生拖欠，甲方有权从未支付的工程款中扣除后直接支付，并由乙方承担因此造成的甲方的损失。同时，该合同第七条约定：乙方所有材料采购，专业分包和劳务分包必须选择有资质信誉良好的公司，且有合法的经营手续并在其许可的范围内和有效期内。其相关合同由甲方以甲方名义与第三方签订。该合同由甘肃第一建设集团有限责任公司第九工程公司加盖印章，王**作为委托代理人的身份在合同上签名。同时，该合同载明：甘肃一建第九工程公司的开户银行：兰州银行宏鑫支行，账号：10×××82，与甘肃一建公司与鸿宇安公司签订ＥＰＣ总承包合同注明的开户银行和账号完全一致。

3、2016年12月20日，童世强作为甲方，王**代表甘肃第一建设集团有限责任公司作为乙方，签订一份《项目委托管理协议书》，约定甲方将陇川生物质发电厂工程项目委托乙方进行PC总承包管理，甲方支付300万元给乙方，作为乙方管理的酬金和现场经费。乙方负责组建PC总承包项目组织结构，对现该项目土建、安装施工、设备采购、调试运行等进行全面管理工作。该合同由甘肃第一建设集团有限责任公司第九工程公司加盖印章，王**作为法定代表人（委托代理人）的身份在合同上签名。

4、2017年3月20日，童世强以甘肃一建第九工程公司的名义与李民江代表的云南省宣威龙潭建筑建材有限公司签订一份《建设工程施工合同》，工程名称：云南陇川2×15MW生物质发电工程。工程地点：云南陇川工业园（户弄片区）。工程内容：办公楼、护坡、料场工程。工程承包范围：施工图范围内的土建、电气、火灾报警、给排水、采暖、通风、弱电工程。签约合同价。

5、2017年4月15日，宣威龙潭公司作为甲方，李民江作为乙方，签订一份《建筑工程分包协议》。该协议约定：（1）甲方同意乙方分包在甲方公司下进行陇川县生物质发电厂建筑工程的经营，乙方分包期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。（2）分包期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。（3）甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。甲方为乙方提供“宣威市龙潭建筑建材公司陇川县生物质发电厂项目专用章”印鉴一枚，用于工程资料。本工程竣工验收合格后，乙方应将该印鉴交还甲方。乙方承诺该印鉴仅用于工程资料。乙方不得使用该印鉴对外出具财务手续，不得使用该印鉴对外出具债务凭证。若因使用该印鉴对外出具财务手续或债务凭证所引起的经济纠纷和法律赔偿责任由乙方承担。（4）从甲方与乙方多年合作关系及个人感情为基础，甲方不再对乙方建设资金进行管理，本工程建设资金管理采取通过甲方授权给乙方的方式，乙方在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由乙方负责。（5）本工程乙方向甲方缴纳合同总价款1%的管理费。每次建设方拨款到账交纳当期管理费。合同签订之日乙方向甲方缴纳履约风险金为乙方个人信誉。（6）乙方对本工程协议外产生的全部民事和刑事纠纷承担全部法律责任。该协议的首页部分的甲方处以及末尾的甲方处加盖了龙潭公司公章，且龙潭公司副经理吴荣丰在末尾甲方代表处签名。

6、2017年初（没有具体日期），甘肃一建第九公司的经理王**代表甘肃第一建设集团有限责任公司作为发包人，江西省勘察设计研究院作为设计人，签订一份《建设工程岩土设计合同》，发包人委托设计人对云南陇川2×15MW生物质发电厂西侧与南侧边坡支护工程施工图设计任务。设计费用32万元，设计开工日期为2017年2月28日，设计工作期限为12日历天。

7、2017年3月8日，李民江以宣威龙潭公司陇川生物质发电厂项目部的名义作为甲方，***作为乙方，签订一份《建设工程施工劳务分包合同》。该分包合同约定：1、劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：云南陇川2×15MW生物质发电工程。工程地点：云南陇川工业园（户弄片区）。施工承包范围：本工程设计图纸范围内除办公楼主体及机械设备安装外的全部工程；设计图纸范围内的人工配合机械土方开挖、回填、混凝土工程；所有厂房、办公室、住宿楼门窗工程，道路、场地硬化、护坡花架、地板砖，装修、绿化、围墙、管网、土方、设备安装的基础和钢料棚等。双方对工作期限、质量目标、建设工程施工总承包合同、图纸、劳务报酬的计算、劳动报酬的支付、甲方责任、乙方责任、质量与验收、物资、机械设备供应与管理等做了明确约定。***于2017年3月8日至2017年7月初进场施工，因业主方即鸿宇安公司原因，工程未全部施工完成。***实际施工范围除合同约定部分外，还包括临时增加的喷浆护壁工程。

8、2017年5月6日，李民江以龙潭公司陇川生物质发电厂项目部的名义作为甲方，***作为乙方，童世强代表甘肃一建第九工程公司作为丙方（担保方），签订一份《建筑施工劳务分包合同补充协议》，该协议约定：1、甲方须按合同及时、全额支付工程款，甲方在收到乙方的进度款申请后7天内完成工程款支付。2、丙方作为甲方的担保方，为甲方的履约提供担保责任，若甲方未按协议约定履行付款义务，则由丙方代为履行协议付款义务，向乙方支付工程款，同时代为承担由于甲方逾期付款所造成的停工损失。该协议甲方处载有李民江的签名，并加盖龙潭公司项目专用章，丙方处载有童世强签名，并加盖了甘肃一建第九工程公司资料专用章，且该资料专用章上注明“此章签订经济类协议无效”。

9、2017年10月18日，一审法院依据龙潭公司的申请，委托云南阳光司法鉴定中心对***完成的工程量造价进行鉴定评估。2018年2月8日，云南阳光司法鉴定中心作出陇川县2X15MW生物质发电厂项目工程造价《司法鉴定意见书》，鉴定确认属于***施工完成范围内的劳务费用为4,265,137.37元，该部分劳务费用范围包括：（1）砌筑南边挡土墙和回填土；（2）打西边、南边锚杆；（3）挖西边、南边抗滑桩；（4）挖办公楼、塔吊基础及场地土方挖运；（5）挖运西侧土方；（6）南边挡土墙增加底土方砌毛石；（7）抗滑桩而购买水泥管材料费；（8）挖掘机挖南边锚杆工时费；（9）挖机清土费；（10）挖机、装载机台班费；（11）天西边降水井劳务费；（12）垃圾劳务费；（13）地泵误工及进出场费；（14）包工包料建盖甘肃一建项目；（15）因打挡土墙和回填场地而购买的水洗河沙、砂石材料费；（17）搭建临时设施费；（20）材料土夹石换填土工程款；（21）场地平整、道路碾压工程款；（22）挖土装车外运费；（23）挖排水沟劳务费；（24）喷浆护壁劳务费；（25）购买、安装搅拌站设备费；（26）挖机租金及进出费；（27）挖排水沟劳务费。

10、甘肃一建第九工程公司属于甘肃一建公司的下属公司，无独立的法人资格。

11、本案诉讼过程中，原告***向一审法院明确表示不向童世强主张权利。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中，李民江代表龙潭公司与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的劳务承包内容不仅只是简单的劳动作业，实际包括了整个主体工程的一部分，且根据法庭调查，***在实际施工过程中也是其自己提供材料、组织劳动，自行进行施工管理并独立完成分包工程，故该合同名为劳务分包，实际为建设工程分包合同。针对本案争议焦点，一审法院评析如下：一、关于云南阳光司法鉴定中心出具的《云阳司鉴字（2017）第182号司法鉴定意见书》是否能够作为定案依据的问题。首先是案涉工程应否启动司法鉴定的问题，本案中，原、被告双方对原告***已完成的工程劳务费无法达成一致意见并进行结算，而案涉工程因发包方原因导致***所负责施工的工程未能按照约定完成，且原告亦当庭陈述其实际施工的喷浆护壁工程并未在合同约定的范围内，因此，启动司法鉴定程序是案件审理的必经程序。故，关于原告主张其与龙潭公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定了固定单价，本案不应启动司法鉴定的主张，本院不予支持。其次是关于司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题，本案司法鉴定是一审法院依据相关法律规定启动，鉴定程序合法，云南阳光司法鉴定中心系具备司法鉴定资质的机构，鉴定人员亦具备相应的鉴定资质，对于其鉴定结论，在各方当事人均未能提供有效的证据予以推翻的前提下，该司法鉴定意见书应当作为本案的定案依据。

二、关于被告龙潭公司与被告李民江是否应当承担支付原告工程劳务费责任的问题。首先是关于李民江代表龙潭公司与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李民江与龙潭公司签订的《建筑工程分包协议》有龙潭公司负责人“吴荣丰”的签字，且加盖了龙潭公司印章，虽龙潭公司对该印章真实性持有异议，但未能提交充分的证据证实该印章的真假，同时自龙潭公司在知晓该《建筑工程分包协议》上盖有其公司印章直至本案庭审结束，亦未提交其公司向公安机关报案的相关材料，故，一审法院依法认定李民江与龙潭公司之间的协议关系真实存在，根据双方签订的《建筑工程分包协议》约定的内容：“龙潭公司为李民江提供‘宣威市建筑建材公司陇川县生物发电厂项目专用章’一枚并收取管理费，李民江以龙潭公司项目经理名义对外开展业务。”故，李民江与龙潭公司存在借用资质即“挂靠”关系。因此，李民江代表龙潭公司与***于2017年3月8日签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽系双方真实意思表示，但因李民江借用龙潭公司资质承包涉案工程，又将工程分包给不具有施工资质的自然人***违反法律、行政法规的禁止性规定从而应认定为无效合同。其次是关于龙潭公司应否承担支付原告***工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，龙潭公司将资质出借给李民江，李民江又以龙潭公司名义与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，而***基于对龙潭公司的信赖而签订该合同，故，***与龙潭公司存在合同关系，虽双方签订的协议因违反法律规定而导致无效，但***已按照合同的约定完成部分施工，且工程无法继续施工的原因非***自身原因导致，因此，根据合同的相对性原则，龙潭公司仍应当根据合同的约定履行支付工程款的义务，即应当承担支付原告***工程劳务费的责任。再次是被告李民江应否承担支付原告***工程劳务费的责任，《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，李民江借用龙潭公司资质后，以龙潭公司名义向甘肃一建公司承包涉案工程，并与甘肃一建公司下属第九公司签订《建设工程施工合同》，继而又将部分工程分包给***进行施工，根据上述事实，李民江系涉案工程的实际承包人，而李民江的上述行为均违反了法律法规的禁止性规定，其为获取利益在以龙潭公司名义对外签订合同的同时，对该行为产生的法律后果应当与龙潭公司共同承担责任，即与龙潭公司共同支付欠付原告***的工程劳务费。最后，关于支付***的工程劳务费应否扣除被告垫付的材料款及劳务费的问题，本案中，***对垫付的费用情况不予认可，而被告各方对垫付的材料款及劳务费未能提供充分的证据予以证实，致使对垫付的材料款及劳务费在本案中无法查清，因此，本案中对垫付的材料款及劳务费，一审法院不予抵扣。综上所述，被告龙潭公司与李民江应共同支付原告***司法鉴定意见书中载明的4,265,137.37元工程劳务费。关于龙潭公司辩称其公司与甘肃一建公司未签订合同不应承担责任的主张，根据现建设工程领域的现实情况，大多数工程均存在磋商过程中就已实际施工的情况，反之，根据本案实际，童世强代表甘肃一建公司下属第九公司与李民江代表龙潭公司签订的《建设工程施工合同》上加盖了甘肃一建第九工程公司公章及“宣威市建筑建材公司陇川县生物发电厂项目专用章”，虽龙潭公司对项目专用章不认可，且在答辩中提出对该章进行司法鉴定，但根据龙潭公司与李民江签订的《建筑工程分包协议》，项目专用章产生系为完成特定工程项目即陇川生物发电厂这一项目而设定，无鉴定基础，因此，对龙潭公司的该辩论主张一审法院不予采纳。三、关于被告甘肃一建公司应否对被告龙潭公司、李民江欠付***的工程劳务费4,265,137.37元承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。根据上述法律规定，因连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行使用。本案中，首先从建设工程合同关系看，甘肃一建公司与***未就工程施工签订任何合同，而合同相对性原则，属于合同法的基本原理，需具备严格的适用条件方可有所突破。根据2011年《全国民商事审判会议纪要》第28条“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人与没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定及2015年《全国民商事审判会议纪要》第50条“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合本案查明的事实来看，甘肃一建公司属于涉案工程总承包人及转包人，并非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。其次从担保关系看，一审法院认为，担保具有无偿性，这就决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当按照担保法第五条第二款处理。”本案中，童世强代表甘肃一建第九工程公司、李民江代表龙潭公司与***于2017年5月6日签订的《建筑施工劳务分包合同补充协议》，虽约定了在龙潭公司不履行付款责任时，由甘肃一建第九公司承担付款的担保责任，但根据本案查明的事实，童世强代表的甘肃一建第九工程公司属于甘肃一建公司的下属公司，即属于甘肃一建公司的分支机构。在没有甘肃一建公司授权的情况下，任何以甘肃一建第九公司的名义签订的担保协议均为无效。而原告***亦未能提交证据证实童世强所代表的甘肃一建第九工程公司在与其签订该补充协议同意为支付工程劳务费提供担保时取得了甘肃一建公司的授权，故此，该补充协议对甘肃一建公司不具有约束力，不应承担支付***工程劳务费的担保责任。且根据原告***在公安机关所做的询问笔录，其在签订该补充协议时已经注意到加盖的印章中注明“此章签订经济类协议无效”的字样，而其却放任不管，未对童世强的权限做进一步审查，因此，该补充协议不能约束甘肃一建公司的法律后果，***自身存在过错。综上所述，原告主张甘肃一建公司对龙潭公司、李民江欠付其的工程劳务费承担连带责任的诉请，无法律依据，且证据不足，一审法院不予支持。

四、关于被告鸿宇安公司应否对被告龙潭公司、李民江欠付***的工程劳务费4,265,137.37元承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据鸿宇安公司与甘肃一建公司签订的《陇川生物质发电工程EPC总承包合同》，鸿宇安公司在本案中属于发包人，上述司法解释规定，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，结合本案查明的事实，因鸿宇安公司与甘肃一建公司未就案涉工程进行结算，也未支付任何工程款，应当在欠付工程款范围内承担支付***工程款的责任。因此，原告主张鸿宇安公司承担连带责任无法律依据，一审法院对其该项诉讼主张予以部分支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，据此判决如下：一、被告宣威市龙潭建筑建材公司、李民江自本判决生效之日起十日内共同支付原告***工程劳务费4,265,137.37元；二、被告陇川鸿宇安新能源科技有限公司在欠付工程款范围内对被告宣威市龙潭建筑建材公司、李民江应共同支付原告***工程劳务费4,265,137.37元承担支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费78,767元，司法鉴定费120,000元，合计198,767元，由原告***承担110,150.60元，被告宣威市龙潭建筑建材公司、李民江、陇川鸿宇安新能源科技有限公司共同承担88,616.40元。

在二审诉讼中，上诉人***对一审提交的证据补充说明：一审提交的《承诺书》证明甘肃一建公司是以承诺书的方式加入工程款支付，向***承诺了支付款项，童世强对外签订合同都让***有理由相信其代表的就是甘肃一建公司，并向本院提交如下证据：第一组陇川县人民法院作出的（2018）云3124民初908号民事判决书复印件一份，德宏州中级人民法院作出的（2020）云31民终299号民事判决书复印件一份，欲证明1、908号、299号所涉工程与本案为同一工程项目，***从龙潭公司承包项目后，将部分工程分包给了吴宗祥，陇川县人民法院、陇川县人民法院支持了以当事人签订的结算凭证作为款项支付依据，认可吴宗祥与***签订的《陇川县生物质发电厂（吴宗祥组）西边喷护壁结算表》《未支付民工工资情况表》等证据的合法性、有效性，其判决结果也完全推翻了云南省阳光司法鉴定中心作出的云阳司鉴字（2017）第（182）号司法鉴定意见书的鉴定结果。2、908号、299号判决不支持将工程款拆分为劳务费和其他费用分开处理，增加当事人的诉累。3、本案与908号、299号判决属同一事实引发的纠纷，不应当出现同案不同判的情形，本案应当依据***与龙潭公司签订的《完成工程量汇总报表》《工资结算汇总表》《工程现场签证表》《工资结算汇总表》《材料、临时设施结算汇总表》《西面土方开挖及运输费完成工程量汇总报表》《临时用水、用电、设施完成工程量汇报表》确定工程款为9566717.7元。第二组德宏州中级人民法院作出的（2017）云南31民终388号民事判决书复印件一份，欲证明总承包人在欠付工程款范围内须对实际施工人承担连带清偿责任，甘肃一建公司系本案项目的EPC总承包人，应在欠付工程款范围内就本案向***承担连带清偿责任。

经质证，龙潭公司对***提交的上述第一、二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

经质证，甘肃一建公司对***提交的上述第一组证据真实性、合法性无异议，但不认可关联性，理由是：该两份判决书针对的是***和吴宗祥之间的纠纷，二人协商的工程范围、价款与本案是否吻合是没有办法界定的。对第二组证据的真实性、合法性认可，但不认可关联性及证明内容。

在二审诉讼中，上诉人龙潭公司对一审提交的证据没有补充说明，但向本院提交如下新的证据：视频光盘一份，欲证明分包协议是***、李民江和作为龙潭公司代表的吴荣丰进行签订的，他们二人是挂靠龙潭公司。

经质证，***对龙潭公司提交的上述视频光盘证据的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明内容，理由是：该视频恰恰证实了李民江和龙潭公司是挂靠关系。

经质证，甘肃一建公司对龙潭公司提交的上述视频光盘证据的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明内容，理由是：从视频中反映的事实并结合龙潭公司与李民江签订的协议来看，***并没有签订协议，仅只是坐在一旁，不能证实***也是挂靠人。

在二审庭审后，上诉人龙潭公司向本院提交了如下证据：陇川县人民法院（2019）云3124民初638号民事判决书复印件一份，欲证明***和李民江为了支付农民工工资，两人共同向德宏黄金时代股权投资基金管理有限公司借款用于支付农民工工资的事实，同时，证明陇川生物质发电项目两从不存在分包关系，两人是合作关系。

经质证，上诉人***对龙潭公司提交的（2019）云3124民初638号民事判决书的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的，理由是：***与李民江不是合作关系，而是为了配合政府维稳工作，解决农民工工资问题，该份证据佐证了农民工的工资是由***支付，是***解决了农民工工资问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，甘肃一建公司总承包本案工程后，又违法转包给龙潭公司，甘肃一建公司依法应就本案工程款向***承担连带清偿责任。

经质证，被上诉人甘肃一建公司对龙潭公司提交的（2019）云3124民初638号民事判决书的真实性无异议，但对关联性、证明目的不认可，理由是：判决书对借款用途并未在事实查明部分有任何表述，无法证明***借款是用于支付农民工的事实。***承包劳务发放工资属于其对雇佣农民工的基本义务，***与甘肃一建公司之间无任何合同关系，也没有法律依据要求甘肃一建公司承担任何责任（包括连带责任）。

被上诉人李民江、一审第三人童世强在规定的期限内未予质证，视为放弃举证、质证的权利。

在二审诉讼中，被上诉人甘肃一建公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。

在二审诉讼中，被上诉人鸿宇安公司、李民江、一审第三人童世强经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。

在二审诉讼中，本院依职权调取了德宏州中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）云31民初99号民事判决书复印件一份。

经质证，上诉人***对（2019）云31民初99号民事判决书的真实性、合法性、关联性均认可，但证明目的不认可，理由是：该份证据刚好证明了甘肃一建公司系本案项目的EPC总承包人，收取EPC总承包管理酬金，对项目整体进行负责。

经质证，上诉人龙潭公司对（2019）云31民初99号民事判决书因对其上诉内容没有任何实质性的诉讼内容，其不发质证意见。

经质证，被上诉人甘肃一建公司对（2019）云31民初99号民事判决书的真实性无异议，该判决书中载明的云阳鉴字（2017）第（182）号《司法鉴定意见书》的鉴定意见已经被法院采信，为生效法律文书确认。***主张应按其与李民江确认的工程款确定其应收取工程款的事实不能成立，与生效法律文书确认的事实矛盾。但该证据对本案诉讼主体法律责任的确定不具有参考价值及依据。

被上诉人李民江、一审第三人童世强在规定的期限内未予以质证，视为放弃举证、质证的权利。

根据双方当事人的举证、质证，本院认为，对于***提交的第一组证据来源合法，内容真实，但系***与吴宗祥之间的另一法律关系所产生的法律文书，与本案缺乏关联性，且龙潭公司、甘肃一建公司对其关联性及证明内容均不认可，故本院在本案中不予采信。对于第二组证据因其法律事实、法律关系并不相同或类似，且与本案缺乏关联性，故本院对***提出的证明内容不予采纳。对于龙潭公司提交的视频光盘证据，因***、甘肃一建公司对其真实性、关联性、合法性认可，故本院予以采信，但不能佐证龙潭公司提出的证明内容。对于龙潭公司庭审后提交的（2019）云3124民初638号民事判决书来源合法，内容真实，但不能佐证龙潭公司的证明内容，本院仅就真实性、合法性予以采信。对于本院调取的（2019）云31民初99号民事判决书来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且属于生效法律文书，故本院予以采信。

二审诉讼中，上诉人***对一审判决认定的“2017年10月18日，一审法院依据龙潭公司的申请，委托云南阳光司法鉴定中心对***完成的工程量造价进行鉴定评估。”法律事实有异议，该司法鉴定申请是法院依职权启动的，并认为遗漏认定了1、***和李民江代表的龙潭公司进行的工程价款结算依据；2、在起诉前几天，童世强组织了对涉案工程进行验收，并验收合格的事实。对其余法律事实无异议。上诉人龙潭公司对一审判决认定的“2017年3月20日，……签约合同价。”“2017年4月15日，……，且龙潭公司副经理吴荣丰在末尾甲方代表处签名。”“2017年3月8日，……。***实际施工范围除合同约定部分外，还包括临时增加的喷浆护壁工程。”“（27）挖排水沟劳务费”法律事实有异议，对其余法律事实无异议。被上诉人甘肃一建公司对一审判决认定的“该部分劳务费用范围包括：（1）砌筑南边挡土墙和回填土；”法律事实有异议，并认为遗漏认定：童世强给农民工发放的工资，该部分金额应该在工程款中予以扣除的事实，对其余法律事实均无异议。对于上诉人***提出的上述事实异议，本院认为，有龙潭公司盖章的司法鉴定申请书在案佐证，故其事实异议不能成立，本院不予采纳。对于上诉人***提出的遗漏认定事实，因没有充分的证据佐证，故本院不予采纳。对于上诉人龙潭公司提出的上述事实异议及遗漏认定事实，因没有充分的证据佐证，故本院不予采纳。对于被上诉人甘肃一建公司提出的上述事实异议及遗漏认定事实，因没有充分的证据佐证，故本院也不予采纳。

本院另查明：甘肃一建公司与鸿宇安公司建设工程合同纠纷一案，已由德宏州中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）云31民初99号民事判决书，判决：一、陇川鸿宇安新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内向甘肃第一建设集团有限责任公司支付工程款8,277,381.16元、EPC总承包管理酬金413,869.06元、税金744,964.30元，三项共计应支付9,436,214.52元；并支付以欠付工程款8,277,381.16元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年7月4日起计算直至前述工程款清偿之日止的利息；二、……。对一审判决查明的其余法律事实本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、***的涉案工程劳务费应如何认定？二、龙潭公司、李民江应否向***支付尚欠工程劳务费9,566,717.7元？三、甘肃一建公司、鸿宇安公司应否对上述尚欠工程劳务费9,566,717.7元承担连带清偿责任？

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定进行规范。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，本案案由应属于建设工程施工合同纠纷。在本案中，鉴于***并无相应的建筑企业资质或施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项的规定，一审法院对李民江代表龙潭公司与***签订《建设工程施工劳务分包合同》合同效力的认定，符合法律规定，本院予以确认。

一、关于***的涉案工程劳务费应如何认定的问题。上诉人***虽然提出鉴定意见书不能作为本案的定案依据，鉴定对象错误，鉴定意见书中技术依据、鉴定技术手段、方法与《建设工程司法鉴定程序规范》规定的鉴定技术不相符，违背本案事实，本案应以合同约定的工程固定单价及《完成工程量汇总报表》、《工资结算汇总表》等材料确定工程款为9,566,717.7元的主张。上诉人龙潭公司则提出《司法鉴定意见书》是在没有多方利害关系人共同指认的前提条件下作出，在***没有完成《中华人民共和国民事诉讼法》规定的举证责任时，就对工程造价进行鉴定，导致依据的事实存在错误的主张。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，首先，涉案各方当事人对***一审诉请的工程劳务费存在较大争议，加之，***所做涉案工程因发包方原因未能按照合同约定完成，中途停工，且存在部分实际施工的涉案工程未在合同约定的工程范围内，为查明本案事实，一审法院依申请启动司法鉴定程序是符合法律规定的。其次，从涉案《司法鉴定意见书》的相关材料来看，鉴定机构具有相应的司法鉴定资质，鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，内容客观真实。第三，2018年1月6日***在《司法鉴定意见书》中的回复，也明确表示对司法鉴定结论认可。在（2020）云31民终299号民事判决书中人民法院是基于与案件无关联性，才没有采信该《司法鉴定意见书》，而***与吴宗祥之间的纠纷与本案在诉讼主体、法律事实、法律关系等方面并不一致。因此，（2020）云31民终299号民事判决书对该《司法鉴定意见书》的认定不能作为本案的认定依据。综上，一审法院依据云南阳光司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论对***的涉案工程劳务费作出的认定，即工程劳务费为4,265,137.37元，是符合法律规定，本院予以确认。上诉人***、上诉人龙潭公司分别提出的上述主张，证据不充分，理由不能成立，本院不予支持。

二、关于龙潭公司、李民江应否向***支付尚欠工程劳务费9,566,717.7元的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，首先，***在一审诉讼请求中明确提出的是工程劳务费，并不是“工程款”，其主张一审法院认定错误的理由不能成立。其次，如上所述，一审法院依据云南阳光司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论是对***的涉案工程劳务费作出的认定，即工程劳务费为4,265,137.37元，是符合法律规定。第三，李民江在不具有相关建筑施工资质的情况下，借用或挂靠龙潭公司的资质，对外承包涉案工程，并将涉案工程再次以龙潭公司的名义分包给同样没有建筑施工资质的***，李民江作为涉案工程的实际承包人应当向***承担支付尚欠工程劳务费的责任。第四，李民江与龙潭公司签订了《建筑工程分包协议》，该协议上有龙潭公司负责人吴荣丰的签字，并加盖了龙潭公司的印章，且龙潭公司在诉讼过程中也自认李民江与其公司系挂靠关系，李民江借用资质或挂靠龙潭公司的行为违法了相关的法律和行政法规，龙潭公司对此也存在过错，一审法院对李民江与龙潭公司签订《建筑工程分包协议》认定为无效合同是符合法律规定的，龙潭公司应对自己的出借资质或挂靠行为与李民江一起共同向***承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，龙潭公司、李民江应向***支付尚欠工程劳务费4,265,137.37元，一审法院对此认定和处理并无不当。上诉人龙潭公司提出***、李民江系其公司的挂靠人，龙潭公司是按照李民江的要求于2017年4月15日签订了《建筑工程分包协议》，合同中出现的印章不属于公司的印章，举证责任在***，可能存在***、李民江、童世强三人共同串通损害龙潭公司利益的行为，应当驳回***诉讼请求的主张，证据不充分，理由不能成立，本院不予支持。

三、关于甘肃一建公司、鸿宇安公司应否对上述尚欠工程劳务费9,566,717.7元承担连带清偿责任的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，首先，甘肃一建公司与***之间并未签订任何建设施工合同，在本案中，甘肃一建公司应属于总承包人，并非涉案工程的发包人，其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定承担责任的条件和适用范围。其次，虽然2017年5月6日签订的《建筑施工劳务分包合同补充协议》，约定了在龙潭公司不履行付款责任时，由甘肃一建第九公司承担付款的担保责任，但在2016年12月20日甘肃一建公司第九工程公司与童世强签订的《建设工程项目承包施工协议书（示范文本）》第二条第二项中已经明确约定了资料专用章仅限于该工程的技术资料管理，涉及经济类（各类合同、分包结算、劳务结算、材料结算、机械租赁结算等项目经济活动）业务往来中，使用该印章视为无效。而***亦未能提交充分证据佐证童世强在与其签订该补充协议同意为支付工程劳务费提供担保时取得了甘肃一建公司的授权，故此，该补充协议对甘肃一建公司不具有约束力，不应承担支付***工程劳务费的担保责任。并且根据***在公安机关所做的询问笔录，其在签订该补充协议时已经注意到加盖的印章中注明“此章签订经济类协议无效”的字样，但其却放任不管，未对童世强的权限做进一步审查，因此，***自身也存在过错。童世强的行为不符合表见代理的构成要件。第三，由于***在一审时，已向一审法院明确表示不向童世强主张权利。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***提出童世强构成甘肃一建公司的职务授权和表见代理，甘肃一建公司应作为连带保证人，就本案向上诉人承担连带清偿责任的主张，证据不足，不符合法律规定，本院不予支持，一审法院对此认定和处理并无不当。关于鸿宇安公司责任承担问题。本院认为，鸿宇安公司作为涉案工程发包人是不争的事实，而（2019）云31民初99号民事判决书已对甘肃一建公司与鸿宇安公司之间的涉案建设工程价款的金额进行了确认，而甘肃一建公司也明确表示未收到鸿宇安公司的任何工程款，所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，鸿宇安公司应在欠付工程价款范围内对***的工程劳务费承担支付责任，一审法院对此认定和处理并无不当。

综上所述，一审判决虽在法律适用、事实认定存在部分瑕疵，但实体处理恰当，本院予以维持。上诉人***、龙潭公司分别提出的上诉请求，证据不充分，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。鸿宇安公司、李民江、童世强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案进行缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费78,767元，由上诉人***负担39,383.5元，由宣威市龙潭建筑建材公司负担39,383.5元；二审公告费600元，由上诉人***负担300元，由宣威市龙潭建筑建材公司负担300元。

本判决为终审判决。

本判决即发生法律效力，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内申请陇川县人民法院强制执行。

审判长　　高玉荣

审判员　　寸守庆

审判员　　蔡瑶丽

二〇二一年六月二十八日

书记员　　李　云