***、**警等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终15295号

上诉人（原审原告）：***，男，1991年8月8日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：谭智，广东保得利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海圆，广东保得利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**警，男，1985年7月21日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：王启星，广东艾伯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈绮琪，广东艾伯律师事务所实习律师。

原审第三人：广东铭濠润建工有限公司，住所地广东省惠州市下埔横江三路（竹园花苑）第四栋5楼A座。

法定代表人：张立坤。

委托诉讼代理人：陈育彪，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**警及原审第三人广东铭濠润建工有限公司（以下简称铭濠润公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人***委托诉讼代理人张海圆、被上诉人**警委托诉讼代理人王启星、陈绮琪，原审第三人铭濠润公司委托诉讼代理人陈育彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认***与**警签订的《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》无效；3.判决**警立即向***返还全部投资款300000元；4.本案一、二审受理费由**警承担。事实和理由：（一）《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》的内容及合作事项、合作目的均违反法律强制性规定，应当认定该合作协议无效，一审法院以《中华人民共和国合同法》第56条确认本协议效力系适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第56条中部分无效的条款不应当无条件放大，如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或合同目的、事项以及履行均违反法律强制性规定，不应当当然适用该条款中“合同部分无效，不影响其他部分效力”。《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》的核心为借用、挂靠铭濠润公司的资质中标、承包工程及以铭濠润公司的名义施工。根据《建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释一》第一条第二项、第四条的规定，《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》应当认定为无效。（二）退一步来说，即使本合同不具备合同无效的法定事由，结合一审庭审当事人的陈述，足以证明**警存在欺诈行为，一审法院却认为***未提供证据证实**警的欺诈行为系查明事实不清，适用法律错误。**警未提供任何关于其履行《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》的证据。**警在签订合同时隐瞒其并不认识铭濠润公司的客观事实，以可以挂靠铭濠润公司承接工程的形式诱骗***与其签订合同，并要求***向其支付合作款项。而铭濠润公司庭审中也确认从来没有收取过**警的任何款项，以上种种事实表明**警从签订合同开始就是采用欺诈的手段，使***在违背真实意思表示情况下签订《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》，法院应当判决撤销双方当事人签订的合作协议，由**警返还***的投资款30万元。（三）根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，《花都区赤妮镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》无论系无效合同还是可撤销合同，**警均应向***返还涉案全部投资款30万元。

**警辩称，（一）从***与**警签订的《项目承包合作协议》可见***与**警都是平等的，经过友好协商，由**警作为代表与总包方进行签订合同，而且双方也是推算**警是项目的负责人，再结合***在一审法院提交的民事起诉状中最后一段，认为是借用铭濠润公司的名义进行承包。也就是说***是知悉这个工程是客观存在，而且也是借用铭濠润公司的名义进行施工的。那么现在***却以欺诈为由认为合同无效或者可撤销，这个是违反了诚信原则。（二）这个工程是***与**警前期经过协商而且也是考察过的，是双方作出决定的。而且***在本案也是主张是合伙协议纠纷，合伙协议纠纷必须是具备有清算或者有利润可分这个情形才可以分割，而不是这个项目亏钱了，***就要求**警返还投资款项，盈利了就要分一半走，对于**警是十分不公的。而且这个项目是真真实实存在的，这个也是铭濠润公司确认的，但是因为是属于政府的工程，是一个学校的建设工程款，政府迟迟不能下拨，导致款项资金还不能进行分配。一审法院基于以上认定作出的判决也是正确的。

铭濠润公司述称，铭濠润公司与***、**警是不认识的，然后也没有跟他们签过任何的协议，收过任何的款项。

***向一审法院起诉请求：l.确认***、**警签订的《花都区赤坭镇莲塘小学新建教学楼工程项目承包合作协议》无效；2.**警立即返还***全部投资款300000元；3.本案的诉讼费用由**警承担。

一审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费2900元，由***负担。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

二审期间，**警提交以下证据：1.莲塘小学教学楼微信群；2.现场会议照片；3.投入莲塘小学的部分项目费用等相关资料。以上证据拟共同证明**警启动投入莲塘小学项目工程。经质证，***意见如下：对证据1的三性不予确认，首先**警没有提交原始的电子载体，其次是其所谓的原件是录屏，根据录屏也没有办法去核实该聊天群里面群成员的所有身份信息。另外从聊天记录的内容来看，也没有任何地方可以显示**警参与其中，也显示不了这个工程是跟铭濠润公司有关。对证据2的三性也不予确认，首先这个照片不知道拍摄的时间及地点，也不知道照片里面的人物，**警也没有出现在照片中，因此其主张该照片为开会的内容是不属实的，与本案缺乏关联性。证据3，关于增值税普通发票、领取报告凭证的真实性没有异议，但是与本案缺乏关联性，且该发票内容的费用并非,工程款；关于会议纪要，对其三性不予确认。***并非该会议纪要的参与人，该会议纪要也没有直接表明***跟涉案工程以及铭濠润公司有任何关系；关于单位分部工程开工报批表和复工申请审批表，其真实性由法庭依法核实，***不予确认，同时该证据也证明不了***与铭濠润公司存在直接的关系；关于广州市建设领域管理应用系统平台打印件，对该证据的三性不予确认，不能证实其支付了涉案工程的工人工资；关于履约保函和委托确认书，其真实性由法庭依法核实，对其关联性也不予确认，其没有任何与**警有关的信息。铭濠润公司意见如下：关于聊天记录，我方是相当于施工员管理现场的，陈育彪的聊天记录确实只是一些工作上的一些交接。会议现场我方是没有参加的。发票等相关材料等我方不清楚。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：涉案《承包合作协议》有否实际履行。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

《承包合作协议》约定以**警的名义与总包方签订承包协议，并由**警为项目负责人负责处理各项具体施工事宜。但铭濠润公司表示其未与**警签订承包协议，也未发包给**警。**警在诉讼过程中无法拿出其与总包方铭濠润公司签订的承包协议。另外，虽然**警在二审中提交了新证据拟证明其虽然未与铭濠润公司签订承包协议，但实际进场施工并完成工程项目。综观**警提交的证据，均不能体现**警实际参与了涉案的莲塘小学教学楼工程项目，**警辩称其是委托邓志华全权进场施工，但却未提交二人之间隶属或委托等关系的证明，故无证据证明**警已实际进场施工。综上，《承包合作协议》中约定的内容**警均未完成，该协议应视为未实际履行，**警理应退还***的全部投资款300000元。此外，关于该协议的效力问题，本院认同一审法院的认定，即该协议有效，只是尚未实际履行而已。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4877号民事判决；

二、被上诉人**警自本判决生效之日起十日向上诉人***返还投资款300000元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2900元，由被上诉人**警负担。二审案件受理费5800元,由被上诉人**警负担。

本判决为终审判决。

审判员　汪　毅

二〇二一年九月二十二日

书记员　沙宇航

白晓文