介休市畅通路桥有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋07民终259号

上诉人（原审原告）:介休市畅通路桥有限公司，住所地:山西省晋中市介休市义棠镇西堡村村北50米处。

法定代表人:董增荣，职务:经理。

委托诉讼代理人：翟杜杰，山西春溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，女，1990年10月25日生，住介休市。

被上诉人（原审被告）:边某，男，2009年4月28日生，住介休市。

被上诉人（原审被告）:边恩林，男，1957年8月26日生，住介休市。

被上诉人（原审被告）:耿玉梅,女,1964年8月3日生，住介休市。

四被上诉人共同委托诉讼代理人:燕花,山西润瑾律师事务所律师。

上诉人介休市畅通路桥有限公司与被上诉人***、边某、边恩林、耿玉梅劳动争议纠纷一案，不服山西省介休市人民法院作出的（2020）晋0781民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人介休市畅通路桥有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初1258号民事判决书;2、依法改判，支持上诉人的诉讼请求;3、本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人共同承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下:一、原告与边虎生之间是劳务关系，并非劳动关系。边虎生与上诉人之间并不存在人身依附性，边虎生只是按照其劳务的天数计发劳务报酬，并不受到上诉人各项劳动制度，例如打卡、请假等制度的管理，与原告之间不存在行政隶属关系。其次，边虎生开洒水车的劳务行为，也并非上诉人业务的范围，上诉人的主要业务为:“公路、桥梁、隧道工程建设”而洒水车的作业对上诉人而言只有临时性的需求且在天气转冷，工程继续施工时，洒水车的作业也会停止。此时，对边虎生也不会计发相应的劳务报酬，所以边虎生与上诉人之间关系具有不稳定性，不符合劳动关系的特征。最后，边虎生是按其出车天数计发劳务报酬，除该劳务报酬外并没有其他劳动者享受的各种补贴，如果其缺勤，则不会计发劳务报酬，因此导致每个月的劳务报酬的领取并不稳定。该种情况也说明其工作的不确定性以及不稳定性。此外，由于北方特殊的气候条件，在三月份开始，天气较为干燥，需要进行高效率的洒水作业，去降尘、加湿，这也是边虎生在4-9月工作较为持续的原因，但是10月份之后，北方温度骤降，空气湿度加大，该洒水作业的需求急剧减少，甚至没有。充分说明，边虎生的劳务行为的持续性，是由于特殊的原因所导致，并不能因为该持续性，进而理解为双方之间的关系稳定。综上，边虎生与上诉人之间完全符合劳务关系的特征，不能仅因某些客观表象，忽略了劳务关系接受民法以及合同法中“意思自治”的前提。二、考勤表、派车单与劳务报酬相互印证，是基于边虎生与上诉人的特殊约定，并不能直接得出边虎生接受上诉人的管理，且存在劳动关系的结论。对于劳务报酬的发放，经协商，从事劳务天数的派车单均由洒水车司机自己掌控，自己填写，再其作业后，交由上诉人工地负责人签字，用以证明其作业的真实性。同时,边虎生同意随着上诉人发放工资的时间领取劳务报酬，该约定是属于双方真实的意思表示，并不能直接得出双方存在劳动关系的结论。此外，派车单中虽然有具体的劳务内容，但是这并非上诉人对边虎生管理，派车单主要证明目的是为了证实洒水车司机具有真实的劳务行为。同时并不能因劳务行为的同一性，就将本案死者边虎生的出车行为理解为持续性接受上诉人的管理，死者边虎生的每一次出车行为均是一个完整周期的劳务行为，如果边虎生第二天不去出车，相应的劳务报酬计算也会截止至其停止劳务的时间。综上，边虎生与上诉人之间并不属于劳动关系，原审法院认定事实及适用法律存在错误，上诉人请求二审法院对本案依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

四被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方均符合劳动法规定的主体资格，边虎生符合劳动年龄、是有劳动能力的自然人，上诉人单位属于劳动法规定的用人单位。上诉人制定的各项规章制度均适用边虎生，边虎生接受上诉人的管理，从事有报酬的劳动，边虎生在上诉人处工作期间主要从事开洒水车工作，在上诉人管理下也会从事其他工作，上诉人按月发放工资报酬。劳动者边虎生提供了劳动，这是用人单位业务的组成部分，边虎生受上诉人安排主要从事的洒水车工作是其在营业执照中登记的经营范围中园林绿化工程的主要业务。劳动者边虎生与上诉人之间的劳动关系不具有劳务的特性，双方之间存在的是稳定、持续的关系，处于领导与被领导的关系，存在隶属性，接受用人单位管理，遵守用人单位管理，并不符合劳务关系的临时性、短期性、一次性。双方之间的关系符合劳社部2005-12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一项规定。综上，劳动合同是企业的基本用工形式，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人介休市畅通路桥有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认介休市畅通路桥有限公司与边虎生不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由四被上诉人共同承担。

一审法院认为，根据上诉人及被上诉人的陈述及提供的证据，介休市畅通路桥有限公司的企业性质为有限公司，符合用工的主体资格，边虎生（已故）具有劳动者的主体资格，介休市畅通路桥有限公司提供的2019年3-8月的考勤表，边虎生在介休市畅通路桥有限公司处的工作具有稳定性和连贯性，工作系受介休市畅通路桥有限公司的指派，边虎生工作中使用的车辆也系介休市畅通路桥有限公司提供。综上，边虎生与介休市畅通路桥有限公司已经形成劳动关系，介休市畅通路桥有限公司陈述其与边虎生并非劳动关系而是劳务关系，举证不足，不予采信。介休市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月7日作出的介劳人仲裁字（2020）040号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，依据劳社部发2005-12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一项，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

一审法院判决：确认介休市畅通路桥有限公司与边虎生（已故）存在劳动关系。

二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,未订立书面劳动合同的，应当综合考虑具体情况分析认定双方是否存在事实劳动关系。《劳动合同法》规定的用人单位是指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织等，介休市畅通路桥有限公司作为适格的用工主体，边虎生受介休市畅通路桥有限公司的指挥与管理，边虎生工作中使用的车辆也系介休市畅通路桥有限公司提供，介休市畅通路桥有限公司按月向其支付经济报酬，且边虎生提供的劳动是稳定、持续的，故原审法院对于双方成立劳动关系的认定并无不妥，综上，介休市畅通路桥有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由介休市畅通路桥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　敏

审判员　张　媛

审判员　段梦然

二〇二一年二月四日

书记员　商思慧

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