中网电力建设有限公司、滁州市重点工程建设管理处建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）皖11民终1909号

上诉人中网电力建设有限公司（以下简称中网电力）因与被上诉人滁州市重点工程建设管理处（以下简称重点工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2021）皖1102民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中网电力上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回重点工程处的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由重点工程处负担。事实和理由：一、涉案工程不存在中网电力原因导致延误工期。从重点工程处提交的工程款请款单及2013年7月6日承诺书可知,涉案工程系重点工程处未按合同约定支付预付款以及工程存在图纸变更工程量增加,供电公司验收部门较多,验收结论不能及时反馈等原因导致工程不能顺利完成,并非中网电力原因导致工期延误。中网电力对工程不能如期竣工验收的原因描述重点工程处并没有提出异议,反而接受并依据工程款请款单和承诺书退还了履约保证金。虽然承诺书中写有“我公司承诺由我公司原因导致的工期延误，我方愿按合同执行，并自我司工程尾款中扣除”。但并没有确定系中网电力原因导致工期延误，及延误时间，足以证明重点工程处在退还履约保证金时不存在因中网电力原因导致工期延误的情形，反而明确工期延误是因重点工程处没有按合同约定支付预付款以及工程存在图纸变更工程量增加等原因所致。因此，简单按照支付预付款时间和竣工送电时间减去30天工期来确定中网电力原因延误工期182天是错误的。同时确定违约金按每天1500元计算也过高。二、本案已过诉讼时效。虽然涉案工程迟迟没有结算，直至2020年4月2日中网电力起诉要求重点工程处支付工程款，中网电力也承诺是其原因导致的工期延误，我方愿按合同执行，并自我司工程尾款中扣除。但是，如存在中网电力原因导致工期延误在工程竣工送电时即2013年4月3日违约事实就已确定，诉讼时效应从违约事实确定之日计算，且当时也存在工程尾款没有支付的事实，虽然当时工程未最终结算，但并不存在重点工程处主张扣除违约金以及具体扣除多少违约金的任何障碍。因此，不能仅以双方未进行结算就认定未超过诉讼时效。综上所述，请求驳回重点工程处的诉讼请求。

重点工程处辩称，中网电力有承诺并不存在诉讼时效问题，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

重点工程处向一审法院起诉请求：判令中网电力赔偿工程延期违约金430,000元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中网电力通过滁州市招标采购管理局主持的公开招标采购，于2012年7月24日中标承包了滁州市清流人家安置小区二期配电工程,中标价为5,959,943.48元。2012年8月1日,中网电力（乙方）与滁州市国家安居工程开发建设中心（甲方）签订了《滁州市清流人家安置小区二期配电工程施工合同》,该合同约定：一、工程概况：工程内容为滁州市清流人家安置小区二期配电工程的土建、安装施工。资金来源为政府资金。二、工程承包范围：按滁州市智宏工程咨询有限公司设计的本工程施工量清单中的所有内容。承包方式为施工总承包（包工、包料、包质量、包工期、包安全、包调试、包验收、包送电、包移交）,中标单位自行协调所有工作,最终验收由中标单位自行协调。三、合同工期：开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年8月30日，合同工期总日历天数30个日历天,每推迟一天,按2000元/天惩罚。专用条款约定：1.工程价款的支付：1.1工程预付款：支付预付工程款，施工单位进场支付合同价款的30%预付款,工程完工竣工验收、满足送电要求并达到质量要求,付至合同价款80%,竣工结算审核完成后付至结算总造价的95%,剩余5%作为工程质量保证金,工程质量保修期（两年,从验收合格之日起计算）满二周内付清。2.7本工程为交钥匙工程,工程完工必须满足供电系统正常馈电、双回路自动切换、发电机自动开停机功能。除非有国家强制规定的条文限制以上功能的使用,否则,视为工程不合格、工程未完工。3.合同其它条款：3.1（2）按拖延工程每天2000元罚款，并直接从施工单位的履约保证金中扣除；3.12违约责任：乙方违约:2.1乙方不能履行招标要求和本合同要求时,视为乙方违约；2.2因乙方违约给甲方造成损失和因乙方违约给甲方造成延伸损失的,甲方没收乙方的合同履约保证金,合同履约保证金不能冲消甲方损失的,乙方将继续承担甲方实际损失；2.3由于乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其它情况。该合同签订后，承包人中网电力依据合同约定开始施工。涉案工程于2013年4月3日竣工送电。2013年7月6日，中电中网提交了请款书，要求退还履约保证金，并于2013年7月15日出具承诺书，载明“清流人家安置小区配电的工程及龙蟠公租房专线工程，由于多种原因导致无法按合同如期送电：1.中网电力未按时收到按合同约定应由贵方支付的工程预付款；2.图纸变更、工程量增加；3.供电公司验收部门较多，验收结论不能及时反馈；4.其他导致工程不能顺利完成的原因。以上两个工程项目已经竣工通电，恳请滁州市国家安居工程开发建设中心及时退还履约保证金，我公司承诺由我方原因导致的工期延误，我方愿按合同规定执行，并在我司工程尾款中扣除“。后，重点工程处退还了履约保证金。2019年7月、2020年4月，中网电力两次提起诉讼，要求重点工程处支付工程款及利息，后均撤诉。2020年4月2日，中网电力再次起诉，要求重点工程处支付工程款2,150,800.94元及利息、返还履约保证金及利息。安徽省滁州市琅琊区人民法院于2020年11月22日作出（2020）皖1102民初948号民事判决，判决:重点工程处支付中网电力工程款2,150,800元及利息（自2020年4月2日至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回中网电力的其他诉讼请求。双方均向安徽省滁州市中级人民法院提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2021年1月27日作出（2021）皖11民终99号民事判决，判决重点工程处支付中网电力工程款1,650,800.94元及利息。该起诉讼期间，中网电力认可已收到履约保证金582,000元，亦认可涉案工程未能按合同约定施工完毕。诉讼过程中，重点工程处中网电力认可于2012年9月3日支付了预付款。 另查明：滁州市国家安居工程开发建设中心在中网电力提起诉讼时已经被吸收合并为重点工程处。

一审法院认为，关于双方对罚款的约定是否属于违约条款的问题。双方签订的《滁州市清流人家安置小区二期配电工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方理应严格按约履行。双方在合同中约定“合同工期总日历天数30个日历天,每推迟一天,按2000元/天罚款，并直接从施工单位的履约保证金中扣除”，同时在违约责任条款中约定了“由于乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其它情况”属于乙方的违约行为。综合涉案合同，中网电力的主要义务是保质保量按时完成合同约定的工程，中网电力未按合同约定在30天内完成涉案工程的义务，属于违约情形，双方对延误工期约定按2000元/天罚款，属于对延误工期的违约约定。中网电力起诉请求，有关于返还履约保证金的请求，说明中网电力在起诉时并不认可收到了重点工程处的履约保证金。另重点工程处于2012年9月13日工程尚未竣工验收后即将履约保证金返还，并不表示重点工程处放弃了对中网电力延误工期违约责任的主张。合同约定中网电力进场时重点工程处预付30%工程款，中网电力辩称2012年9月3日之后进场施工，但未举证证明具体的开工时间，重点工程处认可2012年9月3日支付了预付款，故认定本案的开工时间为2012年9月3日，中网电力于2013年4月3日竣工送电，施工期间为212天，扣除合同约定的施工期间30天，中网电力延误工期182天，中网电力应当承担违约责任。中网电力辩称其于2013年1月29日通电，但并未提供证据，对其辩解意见不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效问题。涉案合同约定延误工期从履约保证金中扣除，但中网电力在合同履行期间因资金紧张向重点工程处申请退回履约保证金，并承诺“由我方原因导致的工程延误，我方愿按合同规定执行，并在我司工程尾款中扣除”，双方在工程竣工验收合格后未进行结算，中网电力于2020年4月2日提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。中网电力辩称诉讼时效应从履约保证金退还之日起计算的意见，不予支持。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点：1.重点工程处主张的延误工期违约金数额如何确定；2.涉案债权请求权是否已超过诉讼时效期间。 关于争议焦点一。2012年8月1日,中网电力与滁州市国家安居工程开发建设中心签订《滁州市清流人家安置小区二期配电工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。涉案合同约定，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年8月30日，合同工期为总日历天数30个日历天，重点工程处支付30%预付款。本案中，重点工程处于2012年9月3日支付了预付款，因中网电力未能提供证据证明涉案工程实际开工时间，一审认定涉案工程开工日期为2012年9月3日并无不当。涉案工程于2013年4月3日竣工送电，故涉案工程实际工期应为212天，扣除合同约定的施工期间30天，中网电力延误工期182天。涉案合同约定，中网电力每推迟一天工期，按每天2000元罚款。中网电力认为违约金过高，要求予以调整。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整为按1500元/天计算并无不当。故重点工程处主张的延误工期违约金数额为273,000元（182天×1500元/天）。 中网电力上诉认为，涉案工程工期延误是因重点工程处未按合同约定支付预付款以及工程存在图纸变更工程量增加、供电公司验收部门较多验收结论不能及时反馈等原因导致工程不能顺利完成,并非中网电力原因导致工期延误。首先，涉案工程的工期并未从合同约定的开工日期开始计算，而是从重点工程处支付预付款的时间计算工期，故重点工程处并不存在迟延支付预付款的行为。其次，涉案合同约定的价款为5,959,943.48元。经审计，中网电力实际施工的工程价款为4,938,783.98元，故涉案工程并不存在工程量增加的事实。再次，依据谁主张谁举证原则，中网电力应提供证据证明涉案工程延误工期是因供电公司验收部门较多验收结论不能及时反馈所导致，但中网电力并未提供证据证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定，中网电力应承担举证不能的法律后果。综上，中网电力该上诉理由不能成立，对其该上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二。涉案合同约定延误工期从履约保证金中扣除，虽然重点工程处提前退还了履约保证金，但中网电力在向重点工程处申请退回履约保证金时承诺“由我方原因导致的工程延误，我方愿按合同规定执行，并在我司工程尾款中扣除”。中网电力于2020年4月2日提起诉讼，要求重点工程处支付剩余工程款，安徽省滁州市中级人民法院于2021年1月27日作出（2021）皖11民终99号终审判决，判决重点工程处支付中网电力工程款1,650,800.94元及利息。故本案并未超过诉讼时效。中网电力上诉认为本案诉讼时效期间应从违约事实确定之日计算。因本案系建设工程施工合同纠纷，双方对涉案工程价款并未最终结算，中网电力亦承诺由其原因导致工程延误，违约金从工程尾款中扣除。生效判决于2021年1月27日最终确定剩余工程尾款，涉案债权请求权应自2021年1月27日开始计算三年的诉讼时效期间，重点工程处于2021年3月15日提起本案诉讼，故涉案债权请求权未超过诉讼时效期间。中网电力该上诉理由不能成立，对其该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，中网电力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5395元，由上诉人中网电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬 审判员　　李　刚 审判员　　付广永

书记员　　贺　宸