***、中网电力建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省泰州市高港区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏1203民初1142号 原告：***，男，1966年3月28日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 委托诉讼代理人：***，江苏柴墟律师事务所律师。 被告：中网电力建设有限公司，统一社会信用代码913401247548920178，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇文昌西路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司，统一社会信用代码91320000134756137W，住所地江苏省南京市龙蟠中路459号鸿意地产大厦B座。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，***师（南京）事务所律师。 原告***与被告中网电力建设有限公司（以下简称中网公司）、中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司（以下简称江苏电建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月1日立案后，依法适用简易程序于2021年6月25日公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法裁定转为普通程序，组成合议庭于2021年10月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告中网公司的委托诉讼代理人**、钱中美，被告江苏电建一公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付工程价款444785.01元及逾期付款利息（自2014年11月6日至判决确定给付之日，按年利率6%计算）；2、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年10月20日被告江苏电建一公司作为承包人与发包人江苏电力建设分公司签订的一份《施工承包合同》，约定被告江苏电建一公司承建220KV大白线开断环入观五变线路工程，该工程的施工地为泰州市高港区。2012年3月20日被告江苏电建一公司与被告中网公司签订了一份《工程施工分包合同》，由中网公司分包上述工程。2012年4月原告***与被告中网公司签订一份《施工分包合同》，工程名称为220KV大白线开断环入观五变线路基础工程，原告承接上述工程后，依约组织人员进行了施工。后因工程款无法直接交付给原告个人，在此情况下原告于2012年12月11日以泰州市白马建筑工程有限公司的名义与被告中网建设公司重新签订一份《施工分包合同》，其内容和上述《施工分包合同》完全一致。2013年11月5日该工程全部竣工。2015年原告因未收到剩余的工程价款，向法院提起诉讼，后在诉讼过程中申请撤回部分诉讼请求。撤回起诉的工程价款中其中一部分是上述工程施工一段时间后，由于国家电网公司统一启用新的规程规范和施工标准：须将原合同中设计使用的水泥标号P32.5变更为P42.5，这直接导致原告承包的成本增加，该增加的费用也应由二被告承担，当时二被告也同意支付。对此部分的工程价款在上次诉讼案件结束后，原告也多次找二被告沟通协商，但二被告迟迟不予给付，为此原告为维护自身的合法权益，今特具状，请依法裁决。 被告中网公司辩称，一、泰州市高港区人民法院对本案无主管的权力，法院应当驳回原告起诉。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，***作为实际施工人，在其代表白马建筑公司与中网电力公司签定的《施工分包合同》中明确约定了仲裁条款(合同第七条第2款)，结合之前法院审理本合同纠纷的相关证据，可以证明合同签定、履行，***均全程参与，对***条款其是明知的。仲裁条款的约定既是合同当事人对纠纷解决方式享有的程序性选择权利，也是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的实体权利造成影响，应当尊重，不应超越，如果允许实际施工人超越仲裁条款径直起诉发包人主***，显然侵犯了发包人的程序选择权利。仲裁法第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。民事诉讼法第一百二十四条第二项规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。本案《施工分包合同》约定了仲裁条款，则双方的纠纷应由仲裁机构处理，法院无权主管，这符合法律规定，也符合发包人与承包人的合理预期，即便该约定对其不利，亦仍应发挥仲裁条款对其甘愿自担风险行为的规制力。其次，基于合同相对性原理，实际施工人（***）首先应向其合同相对方即工程承包方（白马建筑公司）主***。然而，在承包方怠于向发包人主张债权等情形下，基于此类公共政策的考量，法律才赋予实际施工人在工程款给付条件成就时直接向发包人主张工程款等的权利。实际施工人突破合同相对性向发包人主***根本上是作为承包人主张权的延伸，源于实际施工人与承包人之间法律关系的承继性，即实际施工人因其施工事实行为承继了承包人的法律地位。但其向发包人主***的范围应限于承包人对发包人享有的合同权利，仲裁条款的约定亦是如此。第三，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和《解释（二）》都明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，实际施工人向发包人主***，必须以发包人欠付工程款为前提，发包人与承包人之间的结算等事实问题就无法绕开。《解释（二）》进一步明确，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人对实际施工人承担责任。故而，发包人与承包人之间的结算及付款情况，成为法院必须查明的事实，对该事实的查明，必须保证程序正当。在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情形下，则该事实查明的途径依法应归***，如果允许实际施工人径直向法院起诉发包人主***，则不仅在启动事实查明时会产生法院主管的障碍，而且在事实查明过程中会存在仲裁与诉讼各自为政的问题，导致程序错乱的尴尬和同案异判的风险。综上所述，本案中白马建设公司与中网公司对于本案中***诉求所涉的款项并未进行结算，而这些款项的结算按照合同仲裁条款的约定，应当提交仲裁机构仲裁裁决。故本案应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。二、原告***的起诉遗漏诉讼当事人。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照上述规定，原告***在起诉时遗漏了白马建筑公司作为诉讼当事人，其应当予以追加。三、原告***的诉求没有事实及法律依据。原告诉称其施工一段时间后，水泥标号变更导致施工成本增加，继而要求加付工程款的诉求与事实不符。依照原告提交的证人证言等证据可知，自2012年6月起案涉工程使用的水泥即已由P32.5变更为P42.5，而***代表白马建筑公司与中网公司签定《施工分包合同》是在2012年12月。案涉工程水泥标号标准的变更是在《施工分包合同》签订之前，而不是在该合同签订之后，这也证明了原告签订合同时对水泥标号是明知的。同时，双方在对建材分项单价进行了详细约定的基础上签定了价款为固定总价的《施工分包合同》，这说明双方对水泥型号等详细的建材分项报价进行了一个讨价还价协商的过程。再者，如果水泥标号变更导致其施工成本增加，基于原告的计算方法，增加额达到数十万之巨，其理应于2013年2月召开的协调会议时提出来，但从会议记录等材料可以看出其仅仅就砼的增量1800立方部分因赶工期等原因提出要求增加单价，而对所谓的水泥标号变更没有主张相应权利，这也从反面证明了水泥标号为P42.5在合同签订之前其已知晓，否则其应当会在协调会上要求一并增加单价。故原告的诉求于法无据，理应依法驳回。请求法院驳回原告的起诉。 被告江苏电建一公司辩称，案涉工程是由江苏电建一公司从业主那边承包，然后分包给中网公司，中网公司再分包给白马建设公司，原告是实际施工人，江苏电建一公司与中网公司的结算金额是5615800元，该款项已全部支付完毕，所以按照2018年6月26日江苏省高院审理建设工程案件纠纷的问题解答第二十三条的规定，前手转包人举证证明已付清工程款的，可以免除其给付义务，以及参照最高院的司法解释43条，江苏电建一公司并不欠付中网公司款项，所以不应对原告***承担付工程款的责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2011年10月20日，江苏电建一公司作为承包人与发包人江苏省电力建设分公司签订220千伏大白线开断环入观五变线路工程施工承包合同一份，约定江苏电建一公司承建220千伏大白线开断环入观五变线路工程，工程地点在泰州，工程内容为杆塔基础施工、**、架线及附件安装等，合同价格为7629883元（含税）。该合同还约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人进行分包，分包工程合同价不得超过本合同价格的30%。分包应严格履行审批手续，工程分包由承包人向监理人书面提出申请，经监理人审核同意后报发包人批准。劳务分包应由承包人向监理人提出申请，经监理人审核、批准。本工程的质量保修期为一年，质量保修期从工程实际竣工之日算起。该合同还约定了其他内容。 2012年3月20日，江苏电建一公司与中网建设公司签订220KV大白线开断环入观五变线路工程施工分包合同一份，约定由中网建设公司分包220KV大白线开断环入观五变线路工程，工程内容为输电线路杆塔基础施工、**、架线及附件安装等，承包方式为包工包部分材料，合同价款为采用附带工程量清单的固定单价合同，总价暂定5298000元（含营业税及附加）。该合同还约定，中网建设公司不得将工程再次分包或转包。该合同还约定了其他内容。该合同附件载明的优惠下浮系数为35.9％。 2012年12月30日，***以白马建筑公司名义与中网建设公司与签订220KV大白线开断环入观五变线路基础工程施工分包合同，并作为白马建筑公司的委托代表人在该合同中签字，约定承包方式为包工包料，承包范围为220KV大白线开断环入观五变线路基础工程线路复测、基坑排水、基坑开挖、绑筋支模、混凝土浇筑、拆模回填、接地埋设、地貌恢复、配合中间验收等。合同含税价款为固定总价3743314元，其中大开挖基础固定单价为950元/立方，数量为898.52立方；灌注桩基础固定单价为1000元/立方，数量为2832.04平方米；垫层为机械搅拌，固定单价为350元/立方，数量为164.8立方；并注明，基坑排水费用及电费、原材料及钢筋的购买费用、各种原材料的试验费用、施工期间政处的配合协调费用等包含在内，提供原材料的试验报告及购买原材料的所有正规发票。该合同还约定，中网建设公司驻现场负责人为**，白马建筑公司驻现场负责人为***。该合同还约定，每月25日前，白马建筑公司向中网建设公司提交工程量报表和产值报表，经中网建设公司项目经理确认、经营部审核后，财务部于业主资金到账7日内支付进度款的60%，基础工程完工后，财务部于业主资金到账7日内支付至进度款的80%，架线工程完工后，双方在30日内办理竣工结算，业主资金到账7日内支付工程款至决算价的95%，5%待一年质保期满后30个工作日内返还（不计息）。该合同还约定了其他内容。 ***以白马建筑公司名义承接上述工程后，依约组织人员进行了施工，白马建筑公司未收取***管理费。2015年1月6日，白马建筑公司出具情况说明一份，载明“我公司于2012年5月承建的中网电力建设有限公司，承接220KV大白线开断环入观五变线路基础工程，由于公司对项目管理实行经济承包责任制，个人承包，单独核算，自负盈亏，该工程的实际施工人为***，故该工程整个施工管理结算等相关事宜，均由***个人负责，与公司无关。特此证明”。 另查明，2014年12月23日江苏省工商行政管理局准予中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程公司名称变更为中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司。 本案诉争工程已经竣工验收并结算，2013年11月7日的输变电工程竣工验收证明（架空线路工程）载明，工程的开工日期为2012年3月16日，竣工日期为2013年11月5日。就案涉工程，被告中网公司与被告江苏电建一公司于2017年3月进行结算，工程最终结算价为5615800元，其中在《送电线路工程装置性材料统计表》中载明“水泥42.5数量1876.73吨预算单价263元采购单价500元价差合价444785.01”。原告认为该案涉工程的基础工程均由其施工，所需的水泥也是其购买，原先合同约定的水泥标号是32.5，后变更水泥标号为42.5，因标号导致的价差444785.01元，应当归原告所有，遂诉至本院。 原告曾于2015年5月就案涉工程索要工程款诉至本院。 原告陈述案涉工程合计总砼量3730.56方，一立方的混凝土需要水泥350-360公斤。 以上事实有（2015）泰高民初字第00763号民事判决书、（2015）***终字第01314号民事判决书、工程结算审核报告及当事人陈述在卷佐证。 庭审中，***向本院提交1、施工图纸、输变电工程工艺标准打印件，证明作为原告承包该工程按照图纸要求基础工程所需的水泥必须是大于等于42.5，在此情况下，该工程所施工的水泥均是按照该标号予以施工的；2、监理通知书，该工程的监理于2013年1月10日向被告江苏电建一公司要求将工程的原定的水泥标号32.5改换成42.5的水泥，之前口头通知就已经按照这个42.5去施工，实际在施工过程中一直到工程结束，均是采用42.5来施工的；3、竣工证明审核报告、统计表，在结算报告中，体现了水泥款发生了变更，当时预算是按照32.5的标号进行预算的，后来采购是按照水泥42.5标号结算的价格，对其中的价款进行了增加，并且注明了工程量以及差价，因为该工程基础工程均是原告予以施工的，所花费的水泥均是原告采购的，故我方认为该价差以及工程量所形成的款项应当归原告所有，所以我方向法院起诉的金额为444785.01元。两被告对施工图纸、输变电工程工艺标准打印件的真实性没有异议，但是施工标准颁布的时间从证据中无法得知。对监理通知书真实性无法确定。对证据3竣工验收证明、结算报告中的统计表无异议，认为42.5标号在2012年12月份的分包合同签订之前就已经发生了，对此原告在签订分包合同的时候也是明知的。 庭审中，原告***申请中网建设公司在本案诉争工程派驻的现场负责人**出庭作证，其证明基础工程开工前系以***个人名义签订协议，又找了白马一家公司进行挂靠，以白马公司签了协议；施工半月之后停工，复工的时候水泥标号变更为42.5，水泥标号变更造成工程款的增加被告中网公司同意以签证单的结算。 庭审中，被告中网公司提交1、情况说明，该份证据的来源来自于（2018）苏1203民初1309号原告的举证，证明本案案涉的工程应国网公司规定要求线路工程于2012年6月基础使用水泥由P32.5变更为P42.5，结合上次庭审的证人证言，证明目的是水泥标号的变更时间是2012年6月份；2、大白线施工进度协调会会议纪要一份，证明当时原告要求增加相应的款项，仅仅对于工程量提出了要求，对于水泥的标号并没有提出要求，该会议纪要落款时间是2013年2月27日，结合我方与白马公司的分包合同，主要证明2012年12月份分包合同签订的时候已经默认了水泥的标号是P42.5，且该分包合同约定的价款是包死价，双方在已实际使用P42.5标号水泥的情形下，于2012年12月份签订分包合同且明确约定合同的价款是包死价，说明双方对于工程所涉水泥使用P42.5标号已经达成合意；3、决算报告附件的统计表，该统计表协议的双方是两被告，结合本案之前已查明的事实，被告江苏电建一公司将工程转包给被告中网公司的时候是要赚取相应的差价的，同理被告中网公司将工程分包给原告的时候，中间也是存在相应的差价的，所以原告不得以该统计表中的44万余元的金额来主***，其应当提交相应的采购清单予以对比举证标号变更所带来的价格上的差异。同时，标号的变更是在实际施工过程中发生的，也就是说工程交付的成果既包含P32.5标号的混凝土也包含P42.5标号的混凝土，按照民事诉讼法的规定，原告的诉求应当具体、明确，所以我方认为原告诉求的金额需要有详细的分项证据予以支撑。原告质证，对情况说明认为与证人证言没有矛盾，原告个人与被告中网公司签的协议是2012年4月份，被告中网公司中标时的预算也是水泥标号为32.5，之后国网公司要求将水泥标号由32.5变为42.5，中途由于两次停工，直到2012年12月份第三次才复工，为了结算工程款的方便，原告找了白马公司和被告中网公司签了之前内容相同的协议，被告中网公司的现场负责人**也认可对于标号变更走签证程序予以增加工程量，且两被告之间结算也是补了价差，这个价差就是按照42.5与32.5价格的差异来补的。对此，我们认为被告中网公司应实事求是对该标号的变更所造成的工程款的增加应当补偿给或结算给原告。对于会议纪要，这份纪要反映出工程签证需要各方协调，而水泥标号变更，证人**也证明是以签证的方式变更的，当时原告也提出了签证的问题，且在纪要当中被告中网公司的副总经理***也提到水泥的价格上涨，需要申请签证等事项。之后对于水泥变更并没有走签证程序，是由于国网公司泰州分公司认为在结算时已经体现出按42.5结算，就不需要另外签证。在决算报告附件的统计表中可以反映出，预算价和采购价之间形成的差额是237元每吨，再乘以工程量，得出我方的诉讼请求。 庭审中，被告江苏电建一公司提交付款凭证，证明5615800元已全部支付给被告中网公司：除了（2015）泰高民初字第763号案件中已经确认支付467万元，剩余的945800元包含在2017年1月20日通过建设银行转账支付295.2083万元中。被告中网公司认可5615800元已经全部支付。原告对于付款记录真实性无异议，但是认为提供的证据无法确定余款945800元已经支付。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应当承担不利法律后果。原告主张因水泥标号变更导致施工成本增加，未能提交证据证明其水泥标号变化的数量以及两者的价差。原告陈述案涉工程合计总砼量3730.56方，一立方的混凝土需要水泥350-360公斤，由此可以得出原告用去水泥1305696公斤-1343001.6公斤，而被告中网公司与被告江苏电建一公司的结算水泥量为1876.73吨即1876730公斤；且被告中网公司与被告江苏电建一公司的结算只在当事人之间发生效力，不对第三方即原告发生效力。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费7980元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费7980元。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　王晓娟 二〇二二年三月二十九日 书　记　员　　陈　玥 附：裁判所援引法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十八条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。