**电工股份有限公司、***劳务合同纠纷民事一审民事判决书

山东省金乡县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0828民初1592号 原告：**电工股份有限公司，住所地金乡县经济开发区中华路9号，统一社会信用代码91370800698077260G。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东九一律师事务所律师。委托诉讼代理人：**月，山东九一律师事务所律师。 被告：***，女，1977年10月9日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托诉讼代理人：***，山东泰泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东泰泉律师事务所律师。 原告**电工股份有限公司（以下简称**公司）与被告***劳务合同纠纷一案，本院于2022年5月18日立案后，依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人**月、被告***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还原告预付年薪399000元及利息；2.案件受理费等费用由被告承担。事实与理由：原告作为甲方与被告作为乙方于2021年3月29日签订了《合作协议书》，其中约定乙方负责为甲方提供销售变压器服务业务，并且约定乙方应当完成每年不低于五千万元的签单销售量，合同签订后，甲方向乙方预付年薪399000元，但被告收到预付年薪后并未履行应当到岗履职的义务，更未完成任何签单销售量的义务，因此原告要求被告返还向其发放的预付年薪，而被告拒不返还，为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼。 ***辩称，一、本案案由应为劳动争议纠纷，而不是劳务合同纠纷。1.双方明确约定答辩人与被答辩人之间建立“劳动关系”。《合作协议书》明确约定“甲乙双方经平等协商，共同决定建立劳动关系。根据相关法律法规的规定，自愿签订本协议”，一方面证明，双方签订劳动合同，是经过协商的结果，系双方真实意思表示，双方真实的意思表示不违反法律的禁止性规定应当予以尊重和保护。另一方面证明，双方所根据的“相关法律法规的规定”，虽然没有明确列举，答辩人认为《合作协议书》中约定了双方之间为“劳动关系”，因此其所依据的法律法规自然也包括根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及相关司法解释的规定，所以双方协商建立的法律关系要接受以上法律法规的约束。综上，双方为劳动合同关系于法有据，于事实有据。2.双方之间建立的法律关系符合劳动关系的法律特征。首先，答辩人在被答辩人公司有明确的工作岗位，即销售总监。其次，答辩人有明确的工作内容，即负责公司的销售业务工作，并且该工作内容在被答辩人的营业执照中所表述的营业范围之内。第三，答辩人在公司上班期间，实行不定时工作制，符合劳动法律法规关于劳动者考勤、工作纪律方面的要求。第四，答辩人向被答辩人公司原董事长***汇报工作，接受***的管理，证明被答辩人与答辩人之间存在管理与被管理人身隶属关系。第五，答辩人在公司的工资为年薪200万元（税后），加超额提成，公司发放工资的时间为每月5号，被答辩人“不能无故拖欠”，双方约定了明确的按月发薪日期，答辩人对被答辩人有经济依赖性，证明被答辩人与答辩人之间存在管理与被管理的经济隶属关系。第六，与被答辩人的原法定代表人和董事长***沟通签署协议时，双方一直想要签订“聘用协议书”，双方就协议书的内容的沟通也基于建立劳动关系，最后***发给答辩人确认的协议名称依然是“聘用协议书”，说明双方签订协议的目标之一是建立劳动关系，而不是劳务关系或者合作关系。至于最终签订的协议内容与双方之前反复确认协议内容不一致，与被答辩人在签约当天擅自修改协议名称及增加了“在未完成约定年销售额的情况下，如乙方连续三个月未签新的订单，甲方有权终止合同，并追回依法相应薪酬”等新内容，答辩人以为跟之前沟通的协议内容一致才签下。第七，***向答辩人发送过答辩人的办公邮箱账号、密码、邮箱入口链接，说明答辩人已正式成为被答辩人公司的一员，答辩人已完成被答辩人公司入职手续，成为被答辩人公司的正式员工。第八，被答辩人向答辩人支付工资的“中国建设银行单位客户专用回单”中，明确被答辩人支付答辩人款项的用途为“预付年薪”，而“月薪制”、“年薪制”符合劳动关系中用人单位工资发放形式的要求，工资的发放不仅证明了被答辩人对双方劳动关系的认可，也证明了被答辩人对答辩人工作能力的认可。第九，被答辩人举证曾就双方《合作协议书》向金乡县劳动人事争议仲裁委员会申请过劳动仲裁，可以证明双方均认为双方之间真实的法律关系为劳动关系，建立劳动关系系双方真实的意思表示，法院应对双方自认事实予以确认。综合以上事实，答辩人与被答辩人之间存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，具有明显的劳动关系的特征，区别于一般平等主体之间的劳务关系，任何一个劳动合同都不可能具备所有的劳动关系特征，双方举证以及均申请劳动仲裁的行为已清楚证明双方存在劳动关系，因此认定双方之间存在劳动关系有事实与法律依据。 二、劳动争议纠纷案件是仲裁程序前置案件，未经劳动仲裁程序及劳动合同纠纷诉讼的审理，劳务合同纠纷不应继续审理。因本案属于劳动争议类案件，需要经过劳动仲裁程序依法仲裁之后，当事人对仲裁结果不服，方可向法院提起诉讼，而不是直接向法院提起诉讼。虽然被答辩人提供了其《劳动仲裁申请书》以及《不予受理通知书》，但其起诉不是以劳动仲裁委不予受理为由，而是以劳务合同关系为案由，违背了基础事实。劳动合同纠纷与劳务合同纠纷本就是两个矛盾对立的诉讼程序，在双方对纠纷认定的观点不统一，且都提起了诉讼时，为了查清事实，应当首先适用劳动合同纠纷的审理程序进行审理，以最大限度的保护双方的诉讼权利。因为，在劳动合同关系中，双方当事人之间的地位不平等的，存在管理与被管理的隶属关系，作为劳动者的一方属于弱势群体，需要法律的保护，因此法律也规定了解决劳动合同纠纷不同于其他民事纠纷的特殊程序要求，必须要经过劳动仲裁才可以起诉，经过专门机关专业的前置程序的处理，会更好保护劳动者权利。如果直接在未经劳动仲裁的诉讼中解决双方之间的劳动合同纠纷争议，会直接置劳动者的仲裁权利于不顾，侵害劳动者的仲裁权利，无论在法律程序上还是劳动者权利保护上都是不合理的。反观，劳务合同纠纷，是平等主体之间的合同纠纷，与其他合同纠纷解决在程序上没有太大区别，是一般性纠纷解决程序，对劳动者权利保护没有特殊性要求。因此，在劳动合同纠纷和劳务合同纠纷两个程序相冲突的情况下，应当优先适用劳动合同纠纷这个特殊程序进行案件的审理，更有利于查清事实和劳动者权利保护，而不是劳务合同这个一般程序。现答辩人已申请过劳动仲裁，并已申请向金乡县人民法院起诉，答辩人认为应将本案中止，合并到答辩人已提起的新的诉讼中一并审理，一来从法律程序上来说，更加符合法律上关于劳动关系仲裁与诉讼衔接的要求，二来从司法效果上来说，避免出现同案不同判的情况，三来从经济效果上来说节省司法资源，提高诉讼效率。因此，将被答辩人的起诉与答辩人的起诉合并审理有法律上和事实上的必要性。 三、被答辩人存在多种违约行为，答辩人已完成被答辩人交办工作，工作业绩不达标原因在被答辩人。1.《中华人民共和国劳动合同法》三十条、三十八条、八十五条等规定，用人单位不按时发放工资，劳动者获得劳动合同解除权，并可要求用人单位支付经济补偿金。《合作协议书》第四条第2项：“甲乙双方约定：乙方每年完成销售额五千万元，年薪按照贰佰万元（税后）执行。每个月5号按年薪的80%平均计算发放，甲方不能无故拖欠。”《合作协议书》第五条第2项规定：“甲方不按本协议约定提供必要的报酬和费用时，乙方可以随时解除本协议，不受欠款的限制，乙方并有权向甲方提出赔偿要求。”按时发放工资，是答辩人在履行劳动者义务时能够获得的最根本的利益，不仅是双方协议约定，也是法律的强制性规定。2021年3月29日合同签订之后，被答辩人仅向答辩人发放三个月的工资。根据答辩人的岗位职责要求，答辩人日常工作开销较大，被答辩人不发工资的行为严重影响了答辩人业务正常开展，再加上被答辩人存在不配合答辩人业务开展的行为，导致答辩人在被答辩人公司的业务开展阻力重。因此，被答辩人未按时发放工资的行为不仅是违约行为，也是导致答辩人未能完成约定销售目标的原因之一，被答辩人不仅不应要求答辩人返还已发薪酬，而且应当承担迟发答辩人薪酬的违约责任，补发答辩人在职期间的工资，赔偿答辩人因此而产生的损失。2.被答辩人破产预重整，以及被答辩人法定代表人纳入失信被执行人名单，客观影响了答辩人销售业绩达成。2021年5月2日，答辩人询问***“**您好！朋友告诉我您纳入失信被执行人，怎么回事？咱们业务刚刚开展不会受影响吧”，***答复“自己封的”、“开班就取消了”。答辩人对***的答复非常不理解，纳入失信被执行人的行为能自己“封”吗？是***想取消就取消的吗？但无论如何说，对于此严重涉诉的行为，势必会对公司的销售业务产生负面的影响。2021年9月5日，答辩人向***微信发送被答辩人《**电工股份有限公司预重整债权申报通告》（2021）**管字第3号，内容包括“2021年7月14日，济宁市中级人民法院根据**电工股份有限公司的申请，决定受理**电工股份有限公司破产预重整一案，并裁定移送山东省金乡县人民法院处理”、“特别说明：目前济宁市中级人民法院决定对**电工进行预重整，是否正式转入破产重整仍存在不确定性，如后续裁定**电工重整的……”，答辩人问***“怎么回事**，业务正在开展，接下来还能做吗？”，***回答“与做业务没有关系，公司正常经营”。被答辩人的生产经营出现了重大涉诉行为，却不向员工如实告知，尤其答辩人在被答辩人公司还位于特别重要的管理岗位，对公司销售业绩有重大影响，这种刻意隐瞒行为使答辩人难以正确面对客户询问被答辩人失信、破产预重整等问题，严重影响意向客户的签约信心，导致答辩人业务难以顺利完成。双方签订时没有发生以上问题，答辩人才许诺被答辩人协议约定的年度销售目标，现被答辩人的生产经营状况发生重大变化，又刻意隐瞒真实情况，客观上导致了答辩人难以达成年度销售业绩。 四、纵然答辩人业绩没达到既定业绩目标，也不应返还已发工资，反而被答辩人应当支付答辩人经济补偿金。《合作协议书》第四条第2项规定：“甲乙双方约定…在未完成约定年销售额的情况下，如乙方连续三个月未签新的订单，甲方有权终止合同，并追回已发相应薪酬。”根据以上规定，被答辩人追回已发相应薪酬，应当同时具备三个条件：一是答辩人未完成约定年销售额，二是答辩人连续三个月未签新的订单，三是被答辩人向答辩人发出了终止合同的通知。但是，根据被答辩人提供的证据，没有证据证明答辩人未完成全年的销售额，没有证据证明答辩人连续三个月未签新的订单，没有证据证明被答辩人向答辩人发出了终止合同的通知，因此也就不具备可以要求答辩人追回已发相应薪酬的三个前提条件。特别是关于第一个条件“在未完成年销售额的情况下”，本条款下被答辩人的已发薪酬是否要追回，首先要综合答辩人签订合同之后12个月的销售业绩进行评价，而不是仅仅考核刚开始3个月的业绩情况。但是，被答辩人与答辩人签订协议3个月之后，就擅自对答辩人的工资进行了停发，违反了协议中要求被答辩人按时发放答辩人薪资、不得拖欠的约定，不具备要求答辩人返还薪酬的前提条件。销售工作，是一个需要前期铺垫并投入大量的时间、精力、物力，后期逐渐见效的过程，特别是销售变压器此类大型设备，对技术能力和企业资质的审核更加严格，前期工作相对更加漫长，真正的销售业绩呈现往往在合同签订半年、甚至是一年之后。这一点，可以从答辩人与***的微信聊天记录看出来，***曾明确表示，投标周期至少需要半年以上，说明被答辩人原本就知道不可能在三个月内完成全年的销售业绩，入职三个月就要求见成效不符合行业习惯。因此，无论是劳务合同关系，还是劳动合同关系，被答辩人都没有任何事实与法律依据要求答辩人返回已发薪酬，反而被答辩人擅自停发答辩人工资的行为违约在先，应当对本协议不能正常履行承担全部责任。 五、被答辩人有恶意起诉的嫌疑。1.被答辩人明知答辩人的薪酬不用返还，却作出曲解，恶意向法院起诉答辩人要求返还薪酬，系滥用司法资源谋取非法利益。《合作协议书》的规定，追回已发给答辩人的薪酬需要具备三个前提条件，被答辩人明知其自身不具备追回已发薪酬的任何条件，刻意规避协议的明确约定，依然向法院起诉要求答辩人返还已发薪酬，对法庭的严肃性存在侥幸心理，是对司法尊严的不尊重。2.被答辩人刻意隐瞒已经过劳动仲裁的事实，又改以劳务合同纠纷起诉，延缓了本案审理进程。起诉之后，被答辩人未提到已提起过劳动仲裁，直到答辩人收到法院送达的起诉状，提出程序异议，被答辩人才向法院递交其已经过劳动仲裁的证据。此份证据对法院查清本案事实具有重大作用，特别是由被申请人来提供，涉及到被申请人对本案系劳动合同纠纷等相关事实的自认。但是被申请人未主动提供，经答辩人程序异议申请、法官调查之后，才被动提供，阻碍了本案审理的顺利进行，不利于法官查清案件事实，浪费了司法资源。3.从被答辩人的起诉状可以看出，被答辩人向法院提供的答辩人的联系方式为“135××××****”，该联系方式不属于答辩人，而答辩人正确的联系方式被答辩人分明一直有（被答辩人给答辩人印制的名片中有显示为“138××××****”，Ｐ23），却故意隐瞒不向法院提供，也因此导致本案立案后法院不能向答辩人正常送达法律文书、民事起诉状和相关证据材料，导致法院启动公告送达程序，造成司法资源严重浪费。直到本案原定开庭时答辩人未到庭，被答辩人才以答辩人正确的电话号码联系答辩人，并由法官通知答辩人参加庭审，并更改了本该正常进行的诉讼进度。答辩人此时才第一次知道被答辩人向法院起诉的事实，知道被答辩人要求答辩人返还已发薪酬，知道要积极应诉维护自己的合法权益。因此，被答辩人隐瞒有利于本案诉讼正常进行信息的行为，给本案的审判工作造成了不良影响，侵害了答辩人依法享有的诉权，导致了司法资源浪费，扰乱了正常的司法秩序，涉嫌恶意诉讼，请法院依法惩罚被答辩人的行为，维护司法尊严和答辩人的合法权益。 综上所述，被答辩人与答辩人之间真实的法律关系为劳动关系，而不是劳务关系。在职期间，答辩人按照被答辩人要求付出了劳动，没有取得预期业绩系被答辩人原因导致。且被答辩人自身存在诸多违反劳动协议的行为，侵害了答辩人的合法权益，其诉求严重缺乏事实与法律依据，请贵院依法驳回被答辩人诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：**公司从事电力变压器及变电站配套产品的技术开发、生产、销售等业务。2021年3月29日，**公司作为甲方、***作为乙方签订《合作协议书》，约定“甲乙双方经平等协商，共同决定建立劳动关系。……一、本协议期限自2021年3月29日起至2026年3月29日止。……二、甲方的义务：甲方委托乙方为公司的销售总监，并全权负责公司的销售业务工作。甲方需全面配合乙方的销售工作，并承担乙方在销售工作中的所有公关费用……三、乙方的工作义务：乙方应服从甲方制定的产品价格要求，做好甲方的营销工作。四、乙方的工作时间、报酬及福利：1.根据乙方工作性质，实行不定时工作制。2.甲乙双方约定，乙方每年完成销售额五千万元，年薪按照贰百万元（税后）执行。每个月5号按年薪的80%平均计算发放，甲方不能无故拖欠；年底考核，如完成双方约定的销售数额补发剩余的20%年薪，如完不成双方约定的销售数额，根据差额同比例扣除年薪（包括已发年薪），即执行多退少补原则。在未完成约定年销售额的情况下，如乙方连续三个月未签订新的订单，甲方有权终止合同，并追回已发相应薪酬。3.乙方依法缴纳个人所得税，甲方依法代为扣缴……”。合同签订后，***与***（**公司原法定代表人，现系董事长）及***指定的***进行工作联系。**公司分别于2021年4月9日、2021年5月8日、2021年6月8日向***按照年薪的80%平均发放133000元、133000元、133000元。***自2021年12月8日不再履行销售职务。 2022年4月28日，**公司向金乡县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求***返还其预付年薪399000元。2022年5月10日，金乡县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格、仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由向**公司作出不予受理通知书。2022年9月18日，***向金乡县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，金乡县劳动人事争议仲裁委员会亦以当事人主体不适格、仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由向***作出不予受理通知书。 另查，***庭审中认可在2021年3月29日至2022年3月29日期间只为**公司的合作伙伴济宁泰源公司完成过一单销售订单，没有为**公司完成过任何销售订单。 本院认为，本案的争议焦点有二，一是双方之间法律关系的性质，二是**公司是否有权向***追回已发放的薪酬。关于争议焦点一，虽然双方签订的《合作协议书》中载明“共同决定建立劳动关系”，但法律关系的定性不应以当事人对该法律关系的字面表述为准，而应以合同约定的权利义务内容确定。《合作协议书》中约定“甲方委托乙方为公司销售总监，并全权负责公司的销售业务公司……乙方每年完成销售额五千万元，年薪按照贰百万元（税后）执行。每个月5号按年薪的80%平均计算发放，甲方不能无故拖欠；年底考核，如完成双方约定的销售数额补发剩余的20%年薪，如完不成双方约定的销售数额，根据差额同比例扣除年薪（包括已发年薪），即执行多退少补原则。在未完成约定年销售额的情况下，如乙方连续三个月未签订新的订单，甲方有权终止合同，并追回已发相应薪酬”。根据上述约定内容，双方之间实际系劳务合同关系，**公司根据***完成的劳务成果发放劳务报酬，多则多发，少则少发，无则不发，在***未完成年销售额且连续三个月未完成新的劳务成果的情况下，**公司还可以追回已发报酬，不符合劳动关系的特征。关于争议焦点二，根据《合作协议书》中的约定，**公司对***进行年底考核，在年度内**公司应当依约每月向***发放报酬，不得无故拖欠，只有在年底考核时，***未完成年销售额且连续三个月未签订新的订单时，**公司才有权终止合同，追回已发薪酬。在合同履行过程中，**公司向***发放三个月报酬后便停止发放，存在违约行为，《合作协议书》约定**公司承担***在销售工作中的所有公关费用（按合同额的百分之七），也表明**公司知悉***的销售工作不仅耗费精力，还需耗费一定的财力以促成签单，**公司提前停薪的违约行为势必会对***的销售工作造成影响。在**公司提前停薪后，***仍能继续履职，具有职业道德，本院予以认可，但***在《合作协议书》签订后一个年度内确未完成任何销售业绩，符合**公司向其追回已发报酬的条件。基于**公司违约在先，根据公平原则，本院酌定***向**公司部分返还已发报酬。返还的数额为已发报酬扣减***履职期间按照山东省2021年度制造业就业人员平均工资计算的薪酬即399000元-83162元/年÷365天×255天=340901元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内返还原告**电工股份有限公司已发放的劳动报酬340901元及利息（以340901元为基数，自2022年3月29日起按年利率3.7%计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告**电工股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7293元，由原告**电工股份有限公司负担1062元、被告***负担6231元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向济宁市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年十月二十七日 书记员　　***