某某与通辽市汇锋建筑工程有限责任公司、科尔沁左翼后旗巴嘎塔拉苏木人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0522民初1100号

原告：***，男，1966年9月3日出生，汉族，个体。

委托诉讼代理人：刘长武，通辽市148第一法律服务所法律工作者。

被告：通辽市汇锋建筑工程有限责任公司（以下简称：通辽汇锋公司）。

法定代表人：杨同生，职务：总经理。

委托诉讼代理人：王雪飞，男，1981年4月25日出生，蒙古族，通辽市汇锋建筑工程有限责任公司办公室主任。

委托诉讼代理人：刘乃良，内蒙古蒙通律师事务所律师。

被告：科尔沁左翼后旗巴嘎塔拉苏木人民政府（以下简称：巴嘎塔拉苏木政府），。

法定代表人：文明，职务：苏木达。

委托诉讼代理人：包海山，男，1981年2月19日出生，蒙古族，巴嘎塔拉苏木司法所所长。

委托诉讼代理人：包格，科左后旗法律援助中心律师。

原告***与被告通辽汇锋公司、巴嘎塔拉苏木政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘长武、被告通辽汇锋公司的委托诉讼代理人王雪飞、刘乃良、被告巴嘎塔拉苏木政府的委托诉讼代理人包海山、包格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告通辽汇锋公司给付原告工程款728240.00元、利息80106.40元，合计808346.40元；2、判令被告巴嘎塔拉苏木政府在欠付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：2015年6月，原告与通辽汇锋公司聘任的项目经理任宝龙就巴嘎塔拉苏木生活设施建设项目的施工，签订了工程转包协议书。协议约定由原告作为实际施工人，负责原建设工程施工合同中的全部中标项目的工程施工建设。该工程系2014年10月10日由通辽汇锋公司与通辽市大宇公司通过招投标与巴嘎塔拉苏木政府签订建设工程合同。工程内容为土建、电气、暖通、工程施工等。工程中标价格为2941030.00元（其中：通辽汇锋公司的工程造价为2518240.00元，通辽市大宇公司的工程造价为422790.00元）。通辽汇锋公司在与原告签订的转包合同中，承诺增加院内路面工程，最低保证结算达到3100000.00元，并由通辽汇锋公司及时全部转入原告提供的帐户。其后，原告即垫付资金，组织人力、物力进行施工。在施工过程中，因屋面、暖气沟工程、基础土层不合格需加深及外墙部分和其他增加部分的施工，导致了工程已完成施工，于2015年末由巴嘎塔拉苏木政府接收交付使用。原告为此向巴嘎塔拉苏木政府发出了工程竣工验收通知书，其已接收。2016年6月至2016年1月，原告共收到支付工程款2510000.00元，其中包括大宇公司420000.00元，原告实际收到通辽汇锋公司的工程款2090000.00元。其后，巴嘎塔拉苏木政府又拨付给通辽汇锋公司工程款300000.00元，但通辽汇锋公司并没有将其给付原告。现被告通辽汇锋公司尚欠原告工程款728240.00元[（2941030.00元-422790.00元）+设计变更增加的工程造价300000.00元-2090000.00元]。为此，原告多次与二被告协调，以求得解决该问题，均遭拒绝。无奈诉至法院，要求被告通辽汇锋公司支付原告工程款728240.00元、利息80106.40元（728240.00元×0.005×22个月，2016年1月至2017年11月），合计808346.40元。被告巴嘎塔拉苏木政府在欠付工程款范围内承担给付责任。请求法院查清事实，支持原告的诉讼请求。

被告通辽汇锋公司辩称，第一、被答辩人是在答辩人不知情和不予认可的情况下，未经答辩人许可私自与答辩人的项目负责人任宝龙签订的《工程建设转包协议书》，该转包合同为违法转包的无效合同。虽然工程项目已交付使用，但由于被答辩人未提交竣工验收资料，导致该工程至今也未能进行竣工验收，更无法进行政府财审部门的工程造价审计。第二、合同答辩人中标部分的中标价为2518240.00元。任宝龙已支付被答辩人工程款数额为2090000.00元。扣除被答辩人未完成的项目工程部分工程造价188334.00元，以及工程质保金125912.00元，答辩人已经不欠被答辩人的工程款。第三、被答辩人诉称的向第二被告提交工程竣工验收通知书一事不属实也不存在，因为工程竣工验收通知书只有答辩人签章才能发出，被答辩人无权也无法发出工程竣工验收通知书。第四、被答辩人诉称的工程量增加工程价款300000.00元一事即不属实也不存在，本工程为固定价招投标合同，不存在设计变更和工程量的增加。第五、由于被答辩人起诉依据的《工程建设转包协议书》系无效合同，依据最高人民法院的相关司法解释，在该工程未验收合格的前提下，被答辩人无权请求比照有效合同给付工程款。另外补充的是因为原告未完成工程就撤出，至今后续维修质保工程均由通辽汇锋公司完成，合计已累计发生维修费用10余万元，具体维修质保工程造价待该项目政府财政审计审定后方能确定。因此，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。

被告巴嘎塔拉苏木政府辩称，一、答辩人不是本案的被告。巴嘎塔拉苏木生活设施建设项目的实际承包方是通辽汇锋公司，答辩人与原告方没有任何的法律关系，被告方只应为通辽汇锋公司。因此，应当驳回原告方对巴嘎塔拉苏木政府的诉请。二、答辩人与通辽汇锋公司签订《巴嘎塔拉苏木政府所建生活设施用房合同》，现答辩人已向被告通辽汇锋公司结清所有工程款。三、在原告方所诉事实与理由中提到的巴嘎塔拉苏木生活设施建设项目部经理任宝龙，只是公司职员，不具有对此工程转包的资格。因此，将此项目转包的原告方的行为不成立。综上所述，答辩人与原告方不具有任何的法律关系，并且将此项目的工程款答辩人已全部结清给被告通辽汇锋公司。因此，恳请法庭考虑以上答辩意见，驳回原告方对答辩人的诉请，以维护答辩人的合法权益不受侵害。

本院经审理认定事实如下：2014年10月11日，被告巴嘎塔拉苏木政府与被告通辽汇锋公司签订《建设工程施工合同》，巴嘎塔拉苏木政府将招标的巴嘎塔拉苏木生活设施建设项目承包给了中标的通辽汇锋公司，工程内容包括土建、电气、暖通、工程施工，包工包料，约定工期为2014年10月12日至2014年11月13日。签约合同价按中标价为2518240.00元。合同签订后，通辽汇锋公司未能如期施工。2015年6月17日，通辽汇锋公司该工程项目经理任宝龙与原告***签订了《工程建设转包协议书》，将该工程及通辽市大宇公司的中标工程整体转包给了原告***，该协议约定工程总造价为中标价即2941030.00元（注：其中包括通辽市大宇公司的工程价款422790.00元和通辽汇锋公司的工程价款2518240.00元），工程款汇入通辽市大宇公司及通辽汇锋公司后，由任宝龙协助***将工程款及时全额转入原告***提供的帐户，约定工程按照任宝龙提供的施工图纸全部内容按图纸及投标文件为准，以中标价格为承包价格。2015年6月原告***开始组织施工，2016年12月1日原告除道路工程以外均完工，并交付被告巴嘎塔拉苏木政府使用至今。涉及本案巴嘎塔拉苏木政府所建生活设施用房合同的工程，截止2016年4月29日，被告巴嘎塔拉苏木政府通过巴嘎塔拉苏木财政所向被告通辽汇锋公司支付2390000.00元，扣留工程质保金数额为总工程款的5%即125912.00元后，其余2328.00元未支付。被告通辽汇锋公司通过任宝龙向原告***支付工程款2090000.00元。按照通辽汇锋公司2014年9月25日的投标文件土建工程中的道路工程价款为188334.00元，该工程***未实际施工，投标文件中涉及的其余工程均施工完毕。

对于本案争议，原告***举证如下：

1、原告与任宝龙签订的《工程建设转包协议书》一份。证明被告通辽汇锋公司聘任的项目部经理任宝龙将涉案全部工程转包给原告，工程造价包括大宇公司在内，总价款2941030.00元；

2、被告通辽汇锋公司与被告巴嘎塔拉苏木政府签订的《建设工程施工合同》一份。证明二被告就生活设施建设项目签订了施工合同，工程内容以图纸和招标文件工程量清单为准，以及任宝龙系通辽汇锋公司的委托代理人的事实，工程包括土建、电器、暖通；

3、通辽市中级人民法院（2016）内05民终2167号民事判决书一份。证明任宝龙系通辽汇锋公司聘任的项目部经理，其将涉案工程转包给了原告，同时证明原告是该项目的实际施工人，也证明了被告巴嘎塔拉苏木政府对通辽汇锋公司将整体工程转包给原告是知情的；

4、地基验槽记录复印件、地基与基础分布工程质量验收记录、主体分布工程质量验收记录各一份。证明原告所施工的上述项目，经过了相关单位的验收，质量合格；

5、建筑工程设计变更联系单一份（其3页）。证明二被告要求原告对涉案工程进行了多项变更和增加了工程项目的事实；

6、巴嘎塔拉苏木财政所为原告出具的证明一份。证明被告巴嘎塔拉苏木政府承认原告实际施工人身份，对其施工的工程项目予以认可，并拨付了工程款，汇入通辽汇锋公司帐户；

7、邮政特快专递回执一份。证明原告于2016年7月向被告巴嘎塔拉苏木政府发出工程竣工验收通知书，要求其对已接收投入使用的涉案工程进行验收的事实；

8、建筑工程移交书一份。证明涉案工程完成初验后，被告巴嘎塔拉苏木政府全部接收该工程，投入使用的事实；

9、（2016）内0522民初2089号民事案件卷宗中的开庭笔录一份。证明被告巴嘎塔拉苏木政府对原告在施工过程中，遵照其指示变更增加了工程量，以及涉案工程转包给原告作为实际施工人，其已经表示知情并清楚此情况的事实。

被告通辽汇锋公司举证如下：

1、《中标通知书》一份、复举原告所举证据2.证明通辽汇锋公司中标合同总标价为2518240.00元，该中标合同价为固定合同价格；

2、《投标文件》一份。其中投标文件的第8页序号为0402的道路工程投入为188334.00元，该工程由于原告未施工，应在中标合同总价款中予以扣除。

被告巴嘎塔拉苏木政府举证如下:

1、说明一份、清单8份。证明工程款已经按合同约定支付。

通过庭审质证，本院认为原告所举的《工程建设转包协议书》、《建设工程施工合同》、（2016）内05民终2167号民事判决书、巴嘎塔拉苏木财政所为原告出具的证明、建筑工程移交书、（2016）内0522民初2089号民事案件卷宗中的开庭笔录，以及被告通辽汇锋公司所举的《中标通知书》、《投标文件》、被告巴嘎塔拉苏木政府所举的说明、清单，内容真实、来源合法与本案具有关联性，能够证明上述事实，本院予以确认。原告所举的地基验槽记录复印件、地基与基础分布工程质量验收记录、主体分布工程质量验收记录仅能证明其所建工程部分通过验收的事实；原告提交的所谓邮政特快专递回执并没有巴嘎塔拉苏木政府加盖公章和相关人员签字，所以无法认定其已将工程竣工验收通知书送达给发包方；建筑工程设计变更联系单仅有施工单位通辽汇锋公司签字盖章，并没有建设单位、设计单位、监理单位的签字盖章，并且该签字盖章处的落款日期为2015年12月6日，而《建筑工程移交书》工程移交给巴嘎塔拉苏木政府的时间为2015年12月1日，不能认定该变更得到了建设方的同意；故对上述证据效力不予确认。

本院认为，一、被告巴嘎塔拉苏木政府与被告通辽汇锋公司所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。通辽汇锋公司在承包后，未实际施工，而通过其项目部经理任宝龙将工程整体转包给原告***，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，因此，原告***与任宝龙签订的《工程建议转包协议书》无效。但因***已实际施工完成除道路工程以外的其他全部工程，并于2015年12月1日由通辽汇锋公司接收并交付给巴嘎塔拉政府使用至今已有2年有余，该工程的竣工验收应当由施工单位即被告通辽汇锋公司向被告巴嘎塔拉苏木政府提出并提供相关资料进行验收，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条规定，原告***有权要求被告通辽汇锋公司参照作为其表见代理人的项目部经理任宝龙与原告***签订的无效的《工程建设转包协议书》约定履行工程款的给付义务，被告巴嘎塔拉苏木政府在其未欠付被告通辽汇锋公司的工程款范围内承担给付责任。原告及二被告均认可被告巴嘎塔拉政府已给付被告通辽汇锋公司2390000.00元，被告通辽汇锋公司通过任宝龙给付原告***2090000.00元，本院对此予以确认。二、关于原告***所称工程量变更部分，因任宝龙与***签订的《工程建设转包协议书》第五条约定全部工程以施工图纸及投标文件为准，该施工图纸原告未予提供、投标文件中也未涉及工程量变更，且据原告提交的二被告签订的《建设工程施工合同》第二部分第10条约定，允许在合同履行过程中进行变更，但约定发包人和监理人可以提出变更，变更指示去通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人的同意。承包人收取发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。按照此项约定，被告通辽汇锋公司及原告***作为实际施工人均无权对工程进行变更，其出具的《建筑工程设计变更联系单》亦没有建设单位、监理单位与设计单位的签字盖章，且形成日期发生在工程交付给被告巴嘎塔拉苏木政府使用之后，同时，原告也未提交其他有效证据证实基实施了上述变更或得到了建设方及监理单位的认可，所以本院对原告***主张该变更工程价款300000.00元不予确认。三、关于被告通辽汇锋公司主张工程款中应扣除道路工程价款188334.00元，因在任宝龙与***签订的《工程建设转包协议书》第五条约定全部工程以施工图纸及投标文件为准，在投标文件的土建工程中包含该道路工程，其价款为188334.00元，而原告***并未进行该道路的施工，故应当在工程总价款中减除。四、本案所涉及工程虽未通过竣工验收，但被告巴嘎塔拉苏木政府已经接收该工程使用2年有余，因此从其接收开始，其作为发包方无权以使用部分质量不合格为由主张权利，质保期按照二被告签订的《建设工程施工合同》的工程质量保修书第三条约定，因超过24个月应当退还工程质保金。所以其抗辩扣留工程质保金不符合法律规定，本院不予支持。

综上，本院认定，被告通辽汇锋公司所欠原告***工程款为239906.00元（工程总价款2518240.00元-未施工的道路工程价款188334.00元-已给付的工程款2090000.00元）。以上欠款应当在扣除工程总价款5%的质保金后，于2015年12月1日工程交付使用时给付，因通辽汇锋公司未予给付，故应当按银行同期贷款利率给付利息12539.34元[（239906.00元-工程总价款2518240.00元×5%的质保金125912.00元）×月利率0.005×22个月(2016年1月至2017年11月)]。2017年12月1日质保金到期，被告通辽汇锋公司应当予以给付。被告巴嘎塔拉苏木政府在欠付的工程款128240.00元（总工程款2518240.00-已给付工程款2390000.00元）范围内承担连带给付责任。

综上所述，原告***要求被告通辽汇锋公司给付工程款239906.00元、利息12539.34元，被告巴嘎塔拉苏木政府在欠付被告通辽汇锋公司工程款128240.00元承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。原告***的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款239906.00元、利息12539.34元，合计252445.34元；

二、对上述工程欠款，被告科尔沁左翼后旗巴嘎塔拉苏木人民政府在欠付被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司的工程款128240.00元范围内承担连带给付责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11884.00.00元，减半收取计5942.00元，由原告***负担4086.32元，被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司、科尔沁左翼后旗巴嘎塔拉苏木人民政府负担1855.68元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。

审判员　　刘海风

二〇一八年三月十五日

书记员　　张　喆