通辽市汇锋建筑工程有限责任公司与某某、某某*中旗住房和城乡建设局劳务合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2019）内05民终2260号

上诉人（一审被告）：通辽市汇锋建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市***区明仁大街西段（二中路南）。

法定代表人：杨同生，职务：总经理。

委托诉讼代理人：刘乃良，内蒙古蒙通律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：**，男，1967年9月10日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：王德金，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

一审被告：*****中旗住房和城乡建设局，住所地：内蒙古自治区通辽市*****中旗保康镇巴彦塔拉大街。

法定代表人：包文杰，职务：局长。

委托诉讼代理人：单都来，女，1979年3月2日出生，蒙古族，*****中旗住建局职工，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。

一审第三人：王东升，男，1963年2月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰察布市，公民身份号码：×××。

一审第三人：王美兰，女，1978年8月8日出生，汉族，会计，现住内蒙古自治区乌兰察布市，公民身份号码：×××。

上诉人通辽市汇锋建筑工程有限责任公司（以下简称汇锋公司）因与被上诉人**、一审被告*****中旗住房和城乡建设局（以下简称住建局）、一审第三人王东升、王美兰劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区*****中旗人民法院（2018）内0521民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理,上诉人通辽市汇锋建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人刘乃良，被上诉人**及其委托诉讼代理人王德金，一审被告*****中旗住房和城乡建设局委托诉讼代理人单都来，一审第三人王东升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

通辽市汇锋建筑工程有限责任公司上诉请求：一、依法撤销内蒙古自治区通辽市*****中旗人民法院作出的(2018)内0521民初1643号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在本案一审以及重审时均明确表示承包的××旗、2、3号楼工程(包清工),1、2号楼承建单位是河南华安建筑公司,项目负责人是本案第三人王东升，被上诉人明确自认1、2号楼的工程款已经全部结清;*****中旗某小区3号楼工程承建单位是上诉人,项目负责人是本案第三人王东升,被上诉人自认的已经给付工程款数额是489880.00元,给付方式全部是现金给付;被上诉人自认是2013年底进工地干活,之后就上冻了,要求与汇锋公司签合同,但汇锋公司不签,后于2014年签的合同。上述三个基本事实的认定对重审判决的事实认定错误至关重要。在上诉人举证的现金支付“代**支付工人工资部分”，2014年8月20日票据2080元,虽然被上诉人对签名“**”提出异议,但在法院释明后,申请鉴定又撤回了鉴定申请，由此完全可以认定**签名确认收到此款项,重审法院仅仅以“被告无其他证据佐证与本案的关联性而不予采信”的理由令人难以信服,**签名都不能证明,上诉人还需要提交什么证据证明。在上诉人举证的银行转账支付工程款830000.00元部分,2014年1月30日10000.00元、2014年2月17日20000.00元不予采信理由是“转账发生在原告与被告汇锋公司的合同形成之前”,就连被上诉人都自认“是2013年底进工地干活，之后就上冻了,要求与汇锋公司签合同,但汇锋公司不签,后于2014年签的合同”的事实，而且合同签订于2014年4月21日,合同工期约定是2014年4月10日至6月10日,明显可见是补签合同。上述少计算上诉人转帐支付工程款30000.00元。2014年5月14日5000元、2014年8月1日150000.00元、2014年9月29日20000.00元、2015年2月16日8O000.00元不予采信理由是“均标注为经房,无法证实与本案的关联性”,上述四笔转帐支付工程款数额为255000.00元,对此上诉人以及第三人王东升、王美兰已经当庭作出合理解释,由于会计王美兰本人在乌兰察布市,不在保康镇工地现场，项目经理王东升指示向**转帐支付工程款时,并未明确交代支付那个项目的工程款。王美兰就随意在转帐时备注了“经房**”,同时结合被上诉人**明确自认1、2号楼的工程款已经全部结清,上述四笔转帐支付工程款发生时间是2014年5月至2014年2月,就在被上诉人**施工和工程款结算过程中,上诉人以及项目经理王东升和被上诉人之间在此期间并无其他债务和经济往来,不是支付的本案工程款又是什么款项呢2017年1月25日30000.00元不予采信理由是“标注为园区建房款,无法证实与本案的关联性”,事实上对“标注为园区建房款”的原因,是王美兰随意标注而已,而且“经房”(某小区1、2号楼)以及“园区建房款”由于被上诉人**并未对第三人王东升或者承建单位河南华安建筑公司主张拖欠工程款,一方面证明“经房”(某小区1、2号楼)以及“园区建房款”的承建单位河南华安建筑公司及其项目经理第三人王东升并不欠**工程款,另一方面对于上诉人项目会计王美兰支付**的工程款除了涉案工程项目某小区3号楼工程款,在上诉人以及项目经理王东升和被上诉人之间在此期间并无其他债务和经济往来,不是支付的本案工程款又是什么款项呢2014年6月4日5000.00元不予采信理由是“从交易记录无法看出是转帐给原告**的”,事实上从交易记录无法看出是转帐给原告**的共计三笔,另外两笔分别是王美兰北京农商银行丰台支行2014年6月20日的20000.00元和50000.00元,只不过是上诉人自己调取了王美兰北京农商银行丰台支行的详细转帐流水记录中20000.00元和50000.00元明确标出了**名字和**农业银行卡账号,**无法抵赖。事实上本案一审时上诉人就申请一审法院和重审法院依法调取**农业银行卡流水,但均以无法调取到**收取工程款农业银行卡流水为结果。**在本案诉讼前已经精心注销了该农业银行卡,如果不是上诉人调取王美兰给**的打款流水,上诉人支付的830000.00元工程款无法查找。上诉人转账支付**的工程款就减少了320000.00元。再加上少计算的上诉人现金支付代**支付工人工资部分：2014年8月20日票据2080元,合计重审法院少计算上诉人已支付工程款322080.00元。上诉人代**未发人工费表中的28250.00元,包括在2014年8月19日票据105250.00元之内,重审法院已经认定,自相矛盾。重审法院对于被上诉人自认的上诉人已经现金给付的工程款489880.00元未计算在上诉人已支付工程款之内而且没有任何的解释与释明,属于本案的事实不清。对于被上诉人自认的上诉人已经现金给付的工程款489880.00元,扣减上诉人举证证明的现金支付工程款和代**支付人工费部分合计118690.00元,尚余371190.00元,在扣减重审法院不予采信的2080元,尚余369110.00元;即使重审法院仅仅认定上诉人转账支付工程款510000.00元,那么按照重审法院的算法,上诉人现金和转账合计也是13000.00元+103610.00元+510000.00元+369110.00元=995720.00元,远远超过了被上诉人与上诉人共同认可的总工程款936040.00元。二、一审程序违法。综上,请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。

**答辩，表示服从一审判决。

一审被告*****中旗住房和城乡建设局答辩表示服从一审判决。

一审第三人王东升答辩，表示同意上诉人的上诉意见。

一审第三人王美兰未答辩。

**向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告汇锋公司立即向原告支付拖欠的劳务分包工程款人民币446160元；2、请求依法判令被告住建局在被告汇锋公司欠付工程价款的范围内对被拖欠的劳务分包工程款承担清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年11月19日，被告汇锋公司与被告住建局签订建设工程施工合同，被告住建局将科左中旗某小区公共租赁住房建设项目工程发包给了被告汇锋公司，由被告汇锋公司承建科左中旗某小区公共租赁住房建设项目工程。合同签订后，被告汇锋公司的该项目负责人王东升找到原告，将该建设项目的劳务施工部分以“包清工”的方式分包给原告，原告接下该项目的劳务分包工程后，组织人工完成了上述工程的实际施工。在原告施工期间，通过被告汇锋公司的项目负责人王东升之手陆续支付了部分劳务工程款。但是，直至该工程项目验收完工时，被告汇锋公司尚拖欠劳务分包工程款446160元未给付。此后，原告多次要求被告汇锋公司及其项目负责人王东升结清拖欠的劳务工程款，被告汇锋公司及其项目负责人始终以被告住建局尚未给其结清工程款为由拒付拖欠的劳务分包工程款。原告认为，根据相关法律规定，作为建设工程的实际施工人，有权要求二被告支付拖欠的劳务工程款，二被告负有向原告支付拖欠劳务分包工程款的义务。综上所述，二被告拖欠劳务分包工程款的行为已经损害了原告的合法权益，给原告造成了经济损失。原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律的规定，特向贵院提起民事诉讼。

一审法院认定事实：*****中旗某小区公共租赁住房（3号楼）建设项目工程系由被告*****中旗住房和城乡建设局招标，由被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司中标，双方于2013年11月19日签订了《建设工程施工合同》一份，合同价款为9399414元，被告住建局已经给付被告通辽汇锋公司工程款8910000元，给付比例达到95％，未给付的5％系质量保证金。被告汇锋公司将该项目工程的砌体、混凝土、支模、钢筋、架子、地暖砼、瓦屋面等土建主体全部工程以“包工不包料”的方式分包给原告**，原告**与被告汇锋公司项目负责人王东升于2014年4月21日补签《工程劳务合同》一份，约定施工总面积5212平米，合同单价每平方米170元，基础和斜屋面另加50000元，工程总价款为936040元。被告汇锋公司自认第三人王美兰系其公司财务人员。原告**、被告汇锋公司、第三人王东升、王美兰对工程总价款936040元均认可。原告**实际完成的面积为5212平方米。现涉案工程已经验收合格并投入使用。原、被告均认可3号楼散水坡工程的人工费应为10元一米，总价款2000元；楼道井每层30元一个，共六层5个单元，每单元12个，总价款1800元；脚手架封堵费1000元；车库地面每平方米6元，总价款3600元，楼顶抹灰每平方米2元，总价款1000元，以上合计9400元。

原告**与第三人王东升、王美兰均认可除本案*****中旗某小区公共租赁住房（3号楼）工程外，他们之间还有*****中旗某小区1号楼、2号楼以及*****中旗保康镇工业园区厂房基础建设等清包工程合同。

一审法院认为，被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司中标*****中旗某小区公共租赁住房(3号楼)建设项目，被告通辽汇锋公司将该项目工程的砌体、混凝土、支模、钢筋、架子、地暖砼、瓦屋面等土建主体全部工程以“包工不包料”的方式分包给原告**，原告**与被告汇锋公司项目负责人王东升于2014年4月21日签订《工程劳务合同》一份，约定施工总面积5212平米，合同单价每平方米170元，基础和斜屋面另加50000元，工程总价为936040元，原、被告对合同约定的内容无异议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同约定履行义务。原告**已按约定基本完成了合同约定部分的工程量，被告汇锋公司应对原告完成工程量的工程款履行支付义务。被告汇锋公司答辩称，原告**未完成的甩项工程应扣除工程款68500元，庭审中原、被告均认可散水坡、楼道井、脚手架封堵费、车库地面、楼顶抹灰等工程的人工费系9400元，原告虽称以上工程不包含在合同约定中，但以上工程系包含在主体工程内，对于原告**以上未完工部分应从总工程款内扣除；对吊车工的工资，被告汇锋公司未能提供确实、充分的证据予以证实，不能从原告**应得的工程款内扣除。通过被告汇锋公司提交的证据，可以确认被告汇锋公司以现金的方式向原告**支付工程款13000元，代**发放工人工资103610元，以银行转账的方式支付工程款510000元，以上合计626610元，扣除未完成的工程人工费9400元，剩余工程款300030元应在工程验收合格后给付，被告汇锋公司未给付，对原告**的主张在300030元范围内予以支持。原告**要求被告住建局在被告汇锋公司欠付工程款的范围内承担偿还责任，因被告住建局未向被告汇锋公司支付的工程款系5%的质量保证金，被告汇锋公司与被告住建局合同约定工程质量无任何问题才能拨付剩余5%的质量保证金，现住××园公共租赁住房工程质量有问题，正在要求施工方进行处理，该质量保证金二被告之间尚未进行核算，不属于尾欠工程款的范围，故原告要求被告住建局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：

一、被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付原告**尾欠劳务款300030元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费7992元，由原告**负担2192元，被告通辽市汇锋建筑工程有限责任公司负担5800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人汇锋公司中标*****中旗某小区公共租赁住房(3号楼)建设项目后，将该工程的土建主体全部工程以“包工不包料”的方式分包给被上诉人**，并于2014年4月21日签订《工程劳务合同》一份，约定施工总面积5212平米，合同单价每平方米170元，基础和斜屋面另加50000元，工程总价为936040元，对此，双方当事人无异议。上诉人与被上诉人所签订的《工程劳务合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同约定履行义务。被上诉人**已按约定基本完成了合同约定部分的工程量，该工程已交付使用，故上诉人汇锋公司应对被上诉人**完成工程量的工程款履行给付义务。本案中，现有的证据能够证实上诉人汇锋公司已给付被上诉人**劳务费共计636010元，剩余工程款300030元未给付的事实清楚，本院予以确认。一审判决认定事实并无不当，本院予以确认。上诉人汇锋公司提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。

综上所述，通辽市汇锋建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800.00元，由上诉人通辽市汇锋建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王　　红　　霞

审判员 巴　　雅　　尔

审判员 石　　　　　莹

二〇二〇年一月十六日

书记员 包额尔敦必力格