辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终435号
上诉人(原审被告)：大连紫金隆生物科技有限公司，住所地大连市高新技术产业园区龙王塘镇鲍鱼肚村。
法定代表人：姜利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨殿龙，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：***，男，1967年3月29日生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：裴玉，辽宁公博律师事务所律师。
原审第三人：姜仁章，男，1962年10月22日生，满族，住大连市甘井子区。
原审第三人：大连鑫科达建筑智能工程有限公司，住所地大连市沙河口区锦绣路47号1-2层。
法定代表人：王尚全，该公司总经理。
上诉人大连紫金隆生物科技有限公司（以下简称紫金隆公司）因与被上诉人***，原审第三人姜仁章、大连鑫科达建筑智能工程有限公司（以下简称鑫科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
紫金隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审全部诉请。事实和理由：第一，一审未查清***实际施工量及是否欠付工程价款及具体数额，事实不清。在已经确定***于2014年9月中途离场的情况下，仅凭一张离场前紫金隆公司出具的支票，在无其他证据佐证的情况下，就推定该支票金额是”实际施工的最终结算款”，在逻辑上无法成立，二者间不存在必然因果关系。在逻辑上不能排除该支票是***在向紫金隆公司借款等诸多可能性。事实上，该支票款项是紫金隆公司给***后续施工的费用，主要为购买绿化树木等，交付支票时紫金隆公司也说明了何时存支票要等紫金隆公司的通知，而***未购买任何树木时即撤离了场地。因此，一审判决将案涉支票金额认定为工程款数额系认定事实错误。根据紫金隆公司单方委托的审计，***施工部分的人工费及机械费合计37,000余元，这与***单方向旅顺劳动监察部门提交的案涉人工费数额是基本一致的。此节事实能够辅助证明案涉支票金额不是紫金隆公司的欠付工程款数额。第二，一审分配举证责任及适用法律错误。***在工程没有完工即擅自离场，导致工程不存在竣工验收，根据谁主张谁举证的原则，***应证明其实际施工量，进而根据工程量主张工程款。一审判决在***未提供任何有关施工量证据，且工程未完工的情况下，认定紫金隆公司应支付工程款是错误的。本案应由***承担举证不能的责任。
***辩称，服从一审判决。
姜仁章、鑫科达公司二审未予答辩。
***向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款99,200元，并自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率承担利息。
一审法院认定事实：2014年6月，原告***与被告紫金隆公司达成口头协议，由原告***提供劳务，负责被告紫金隆公司厂区内场地平整、绿化、挖排水沟、厂房内砸楼板等工程。施工期间，被告以借款等方式直接支付原告施工款分别为3000元、3000元、10,000元，并委托姜仁章将用于购买树苗的100,000元支付原告工程款69,000元。原告共计收到被告施工费85,000元，之后，原告继续施工。同年8月2日，被告向原告出具一张金额为99,200元的转账支票，原告兑付时被告知账户里无钱。同年9月，原告撤离被告厂区，停止施工。2014年9月28日，被告与第三人鑫科达公司签订《劳务分包合同》，约定由鑫科达公司继续施工余下工程。
一审法院认为：原告以提供劳务的方式承包施工被告厂区内场地平整、绿化、挖排水沟等工程的事实属实，由于双方未签订书面合同，未书面约定具体施工范围及与劳务对价标准，故一审法院依据庭审查明的事实，和双方因口头约定各自依法应承担的风险责任划分，采用证据优势原则，确定双方的民事权利义务范围。经过庭审查明，能够确认原告施工后，被告开始不定期的以出借款或者通过第三人姜仁章付款等方式支付原告工程款，付款证据显示双方履行合约不存在预付工程款的情形。原告接收前述款项后继续施工，2014年8月2日，被告给付原告金额为99,200元的支票一张，根据支票出具的金额和时间，应当认定此时间节点，被告对原告施工未付价款的最终结算额为99,200元，因该支票无款，双方间的债权债务关系因此成立。原告以此为据主张权利，要求被告支付该笔欠款，并要求自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率承担利息，证据及法律依据充分，应予支持；对被告认为99,200元为预付款，但原告未完成施工，未完成施工的工程量已交由鑫科达公司施工的抗辩意见，一审法院认为，99,200元为预付款无证据佐证，且预付金额具体，不合常理，应认定为原告实际施工的最终结算款。由于被告支票未能兑现，存在工程款拖欠的事实，原告因此有权拒绝继续按约施工。因鑫科达公司施工部分与被告支票结算的工程并非同一施工范围，二者并不交叉，故一审法院对其抗辩意见不予支持。对被告提出案涉工程发包给姜仁章的观点，无事实证据，姜仁章也予以否认，故不予支持。由于原告施工仅是提供劳务，故被告提供的账面材料付款证据，与原告的施工行为无关，一审法院不予考虑。被告给付支票后，原告继续施工，所发生的价款，原告不予主张，是其权利的有效处分，一审法院照准。
一审法院判决：被告大连紫金隆生物科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款99,200元，并自2016年6月6日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至实际给付之日止。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2280元，其他费用50元，合计2330元，由被告负担（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。
本院二审期间，***申请其雇佣人员孙连生出庭作证，拟证明紫金隆公司欠付***工程款及数额。本院组织当事人进行了证据交换和质证。紫金隆公司对该证人证言真实性不予认可。对孙连生的证人证言，本院认定如下：与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。孙连生为***雇佣人员，系与***有利害关系的证人，其出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故不能依据孙连生证言认定紫金隆公司尚欠***工程款及尚欠款的具体数额。
本院对一审查明事实予以确认。
本院补充查明：2014年6月18日，***在案涉工程款收据上签字，事由为预支工程款3000元；2014年10月26日，***出具借条，载明：***借江总3000元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。***作为施工方及本案原审原告，有义务举证证明其实际施工量及造价。但***除提供紫金隆公司开具的不能兑现的转账支票外，无其他充分证据证明其已施工工程量及造价。虽然紫金隆公司开具了99,200元支票给***，但紫金隆公司是在工程尚未完工的情况下开具的进度款发票，紫金隆公司主张该笔款项为预付款，***主张该笔款项为已完工程的工程款。但施工方***作为原审原告在施工未完成、工程款未决算的情况下，负有举证责任证明其实际已完工程量及支票载明的票面金额均为已完工程的工程款，但***未提交相应证据。且从双方以往付款情况来看，紫金隆公司亦以借款、预付款形式提前支付过进度款，故现有证据不能认定不能兑现的支票票面金额99,200元均为已完工程的工程款。一审判令紫金隆公司支付***99,200元工程款及利息，无充分的事实及法律依据，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初152号民事判决；
二、驳回***诉讼请求。
一审案件受理费2280元，其他费用50元，合计2330元（***预交），由***负担；二审案件受理费2280元（大连紫金隆生物科技有限公司预交），由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 张萍萍
审判员 赵 虹
审判员 陈 伟
二〇一八年三月一日
书记员 杜玉洁