大连花园口国际贸易大厦有限公司与大连中基建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽02民终6836号

上诉人(原审被告)：大连花园口国际贸易大厦有限公司，住所地大连花园口经济区迎春街6号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：王微，辽宁士林律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大连中基建设工程有限公司，住所地大连市中山区山峦街29号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，辽宁梅隆律师事务所律师。

上诉人大连花园口国际贸易大厦有限公司（以下简称”国贸大厦公司”）因与被上诉人大连中基建设工程有限公司（以下简称”中基公司”）建设工程合同纠纷一案，不服***人民法院（2018）辽0***3民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国贸大厦公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院关于建设工程合同的认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，双方争议主要焦点在于各自提交的《建设工程施工合同》版本不一致。原本上诉人是根据法官要求调取了档案馆的备案合同，法庭本应重新开庭进行质证，但是，原审法院在没有查清上述事实的情况下，拒绝收取上诉人于2018年7月9日提交的大连花园口经济区城市建设档案馆调取的备案合同，并在上诉人送材料的第二天7月10日予以宣判。显然属于应发回重审的情形。二、原审法院关于证据的质证违反法律规定。根据《民事诉讼法》第六十八条，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。一审庭审结束后，法官责令上诉人提供《建设工程施工合同》原件，上诉人3日内提交后法官没有组织双方进行复庭对证据进行质证，而是通知被上诉人单独做了笔录，不符合法定程序。另外，一审法院（2018）辽0***3民初268号判决书中缺乏对双方提交的证据认定部分的表述，除了双方各自提交的合同外，没有对其他证据的是否采信情况予以说明。据以定案的证据没有任何表述，上述违法程序行为，应当依法发回重审。三、上诉人请求被上诉人支付工程款15万元及利息、工程款35万元的利息均已经过诉讼时效，法院应依法予以驳回。2013年9月24日，双方签署《总包工程结算协议》、《装饰工程结算协议》，分别约定总包工程中在2014年5月8日前支付余款35万元、装饰工程在2014年5月8日前支付15万元。被上诉人起诉时间为2017年11月16日，在此三年多时间被上诉人未向上诉人主张权利，故已经过诉讼时效。（一）本案一审法院认定该案不符合一事不再理，充分说明于东江提起诉讼的另案与本案属于不同的法律关系，本案系总包方与发包方之间，另案系实际施工人与发包方之间，而不同的法律关系是无法构成时效中断的。且另案中于东江系原告，上诉人与被上诉人均为被告，两被告之间的被动应诉无法视为法定的”权利人向义务人提出履行请求”。（二）另案中于东江以实际施工人身份起诉被上诉人和上诉人，判决认为，根据法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，以此判决上诉人在35万元范围内承担责任。不符合代为诉讼的情形，不构成诉讼时效中断。如果被上诉人认为于东江案是代为诉讼，那么就意味着本案被上诉人的诉请已经由于东江向法院代为其主张过，那么本案就应当是符合一事不再理原则。（三）退一步讲，（2016）辽0202民初4002号判决和本案一审判决均明确指出，于东江诉讼请求为”上诉人在欠付工程款（***）的范围内（不包含利息）向原告于东江承担付款义务”，另起案件的诉讼于东江从来没有主张利息，故本案无论如何不构成35万元和15万元利息部分的时效中断情形，利息部分无论如何也是从2014年起算的。（四）于东江起诉时间为2015年1月7日，至被上诉人起诉之日也已经过诉讼时效。四、关于是否存在利息应当依据哪份合同问题。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故在双方提供的合同出现争议时，应当以备案的合同为依据。根据双方签署的经备案的《建设工程施工合同》44页第38.1条”发包人不按时支付竣工结算款应承担的违约责任：不采用”。说明双方对未按时支付工程结算款的违约责任有约定，即双方明确约定工程结算款逾期支付是不采用违约责任的，约定没有利息，故利息部分不应当得到法院支持。五、案涉工程存在质量问题并且质量问题是在质保期内，是不争的事实，一审法院本应调查清楚，却不去调查，导致认定事实错误。

一审中被上诉人明确15万元和35万元两笔款项系质量保证金，换言之，竣工验收合格后工程进入质保期，质保期内工程存在质量问题且没有修复合格的，上诉人有权从***中扣除。上诉人已提交充分的证据证明案涉工程竣工验收后的质保期内出现严重质量问题，导致余款无法支付。质保期限为五年，不存在过质保期情形。且被上诉人针对上诉人在质保期内提出的质量问题予以答复并在2014年6月至8月期间予以维修，一直没有维修好，正是因为该工程质量问题，所以上诉人在三年多时间内一直没有主张尾款费用。

中基公司辩称，1、上诉人提交的建设工程施工合同是复印件，没有被上诉人的盖章，里面的合同的开工日期和竣工日期与原告提交的建设工程施工合同是不符的，被上诉人认为上诉人在一审庭审中后期提交的合同书应该是没有备案的，是自己单方填写的合同，对该合同不予认可。一审法院在上诉人提交证据之后，由被上诉人在一审对于其提交的合同书提出质证意见是符合法律规定的。2、一审判决支持原审原告诉讼请求是正确的。案涉工程验收合格并就工程款结算达成协议，结算协议约定上诉人在2014年5月8日前给付剩余工程款，上诉人未按照约定给付工程款，构成违约。应按照法律规定给付工程款并支付违约金，在一审的庭审中上诉人对被上诉人提交的证明上述事实的证据建设工程施工合同、建筑装饰工程施工合同、两份结算协议均未提出异议，一审判决既有事实也有法律依据。3、被上诉人承包建设工程不存在质量问题，上诉人的抗辩不能成立，本案一审的审理中上诉人提交的证明案涉工程在质保期内存在质量问题的证据，在实际施工人于东江起诉我们双方的庭审中已经对该证据进行了举证，且所举的证据均未能证明案涉工程在质保期内存在质量问题，该案（2016）辽0202民初4002号民事判决书也未支持上诉人关于案涉工程在质保期内存在质量问题的主张。4、一审中提交的两份结算协议约定了剩余工程款给付时间是2014年5月8日前，即诉讼时效自2014年5月8日起算至2016年5月8日到期，在2015年4月，案涉工程实际施工人起诉本案上诉人、被上诉人，要求给付工程款及利息，上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任，自实际施工人起诉时起，被上诉人一直向上诉人主张剩余工程款及利息，该事实在2015、2016年两次的庭审笔录中有明确的表述，因此，被上诉人的诉请没有超过诉讼时效。

中基公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款15万元及自2014年5月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、要求被告支付工程款35万元的利息52437．19元。3、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：被告对原告陈述的”2010年，原告与被告公司签订了《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承包被告花园口经济区国贸中心、国贸大厦的建筑和装饰工程。2013年12月5日该工程竣工验收合格。2012年2月（应为10月）***日，上述工程竣工，2013年9月24日，原告与被告就上述工程进行了结算，并分别签订了《总包工程结算协议》、《装饰工程结算协议》，双方就案涉工程的总包工程款和装饰工程款进行了结算。被告已经给付了相应的总包工程款和装饰工程款，其中，装饰工程款尚欠15万元未付，双方在《装饰工程结算协议》中约定被告于2014年5月8日前给付，但被告至今未付；总包工程款尚欠35万元未付，双方在《总包工程结算协议》中约定被告于2014年5月8日前给付，该35万元被告于2017年3月9日给付原告，但逾期利息至今未付。上述尚欠的款项系工程质量保证金”没有异议。

一审法院认为，被告承认原告在本案中所主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》、《总包工程款结算协议》、《装饰工程结算协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。原、被告在《总包工程结算协议》及《装饰工程结算协议》约定案涉的15万元和35万元被告于2014年5月8日前付清，且均认可该两笔款项系质量保证金，在案涉工程已经竣工验收合格，被告提供的证据未能证明案涉工程存在质量问题的情况下，被告应当按照约定的日期给付上述款项，并承担上述款项的逾期利息。因双方未约定逾期利息的计算标准，故对原告要求按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息的请求，予以支持。根据（2016）辽0202民初4002号案件的民事判决书及庭审笔录内容，原告在该案中主张了案涉的15万元和35万元工程款，原告请求给付两项工程款的诉讼时效已经中断，同时，案涉35万元的逾期利息在该案中未予以处理，故被告关于原告的诉讼请求已过诉讼时效及要求给付35万元的逾期利息系重复诉讼的辩解理由不能成立，不予采纳。被告称《建设工程施工合同》中关于发包人不按时支付工程结算款应承担的违约责任约定为不采用，其不应当承担违约责任，但原告提供的合同中没有该约定，且原告提供的合同双方均盖章。被告提供的合同原告盖章处所盖公章为复印章，合同从36页起所用纸张与35页之前所用纸张不一致，文字大小也不同，明显不是合同原件，该合同无法证明双方签订合同时作出了被告所述的约定，故对被告的该辩解理由不予采纳。即便双方在签订合同时约定发包人不按时支付工程结算款应承担的违约责任为”不采用”，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项的规定，该免责条款无效，被告应当承担逾期给付工程款的利息。

综上，一审法院判决如下：一、被告大连花园口国际贸易大厦有限公司给付原告大连中基建设工程有限公司工程款15万元，并承担该款自2014年5月9日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告大连花园口国际贸易大厦有限公司给付原告大连中基建设工程有限公司35万元工程款自2014年5月9日至2017年3月9日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。上列条款于判决发生法律效力之日起十日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2374元，由被告大连花园口国际贸易大厦有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了三份《建设工程施工合同》，拟证明上诉人与被上诉人提交的案涉工程施工合同不一致，应以上诉人提交的备案合同为准，因此，不应当支持被上诉人要求利息的诉讼请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人以上诉人提交的备案合同上无其公司印章而不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对就案涉工程曾签订过两份《建设工程施工合同》，双方之间存在建设工程施工合同关系没有异议，一审法院也未就《建设工程施工合同》中约定的内容进行认定，且由于双方已经达成结算协议，合同约定内容不再影响本案处理，因此，本院不采信上诉人提交的前述证据。因此，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，案涉工程完工后，上诉人与被上诉人于2013年9月24日就案涉的总包工程款和装饰工程款进行了结算，并签订了《总包工程结算协议》、《装饰工程结算协议》。该两份结算协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，属有效合同，双方当事人应当遵照执行，被上诉人依据结算协议主张两项***并无不妥。由于该两份结算协议中已再无工程施工方面权利义务的约定，也没有关于被上诉人履行义务方面的约定，仅是关于金钱给付金额和时间的约定，因此，就该两份协而言，工程存在质量问题已不再是协议中约定款项给付的抗辩事由，即上诉人以工程存在质量问题为由抗辩拒付款项没有事实和法律依据。

既然协议中已再无工程施工方面权利义务的约定，仅为一般债权债务协议，即该两份结算协议为脱离双方之间的建设工程施工关系而独立存在的协议，因此，上诉人以《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》中关于***的约定进行抗辩不当。上诉人不按照协议约定的期限支付款项，被上诉人主张逾期付款的利息，符合法律及有关司法解释的规定，一审法院支持中基公司主张利息的诉求并无不妥。

至于诉讼时效一节，因（2016）辽0202民初4002号案件中，中基公司以表明国贸大厦公司拖欠其款项，并称”现被告二（国贸大厦公司）应代我向原告（于东江）支付”，应视为中基公司向国贸大厦公司主张权利，一审据此认定诉讼时效中断并无不当。

综上所述，大连花园口国际贸易大厦有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4748元，由大连花园口国际贸易大厦有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员任娲

二〇一八年十月三十日

书记员***