青州市弥河生态林场、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2020)最高法民终731号

上诉人（原审被告）：青州市弥河生态林场，住所地山东省青州市凤凰山东路17号。

法定代表人：赵振邦，该林场党组副书记。

委托诉讼代理人：丁杰，山东万舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马军，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：张亚东，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于泽亮，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。

原审被告：浙江伟达园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区滨康路59号。

法定代表人：陈剑鹰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐鹏，北京大成（杭州）律师事务所律师。

上诉人青州市弥河生态林场（以下简称弥河林场）因与被上诉人**、原审被告浙江伟达园林工程有限公司（以下简称伟达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。弥河林场的法定代表人赵振邦、委托诉讼代理人丁杰、马军，**的委托诉讼代理人张亚东，伟达公司的委托诉讼代理人徐鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弥河林场上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：1.山东省潍坊市中级人民法院扣划的1052万元款项应当被确认为弥河林场支付的案涉工程款。(1)案外人刘洋以伟达公司名义对案涉工程进行了实际施工，对案涉工程款有可得利益。弥河林场与刘洋进行据实结算，结算时刘洋携带伟达公司授权书，支票存根、收款收据等财务手续均以伟达公司名义出具，大部分工程款直接汇入刘洋个人账户。自2011年1月10日合同签订之日至伟达公司起诉之日，伟达公司仅从弥河林场收到100万元，但其对刘洋与弥河林场结算工程款的行为未提出异议，对于弥河林场将部分款项直接汇入刘洋银行账户的行为亦未提出异议，伟达公司的默认行为与刘洋系实际施工人的事实相符。刘洋与伟达公司之间签订的《工程分包合同》显示的内容与刘洋实际施工的事实相符，伟达公司在原审中也予以认可。(2)**主张其是全部工程的承包人，无事实和法律依据，其无权对案涉全部工程主张工程款，亦无权对工程造价申请鉴定。伟达公司与刘洋之间的《工程分包合同》标的仅为3600万元，但刘洋实际施工和据实结算的数额已经远超该额度。**本案提交的《工程项目内部承包合同》存在疑点，因为案外人庄淑娟诉刘洋等民间借贷、执行异议案件中，庄淑娟提交的《工程项目内部承包合同》发包人为伟达公司，承包人为刘洋，合同内容与**提交的其与伟达公司签订的《工程项目内部承包合同》完全相同，故**提交的合同效力存疑，不应采信。所谓实际施工人**从未与弥河林场办理过工程款结算和提出过支付工程款要求，案外人庄淑娟诉刘洋等民间借贷纠纷案执行过程中**从未提出过异议，潍坊市中级人民法院对案涉工程款进行冻结、划扣时**也未提出异议，对此**均未作出合理解释。(3)刘洋与弥河林场之间的结算应当以实际施工为准，据实结算，**原审提供的《结算确认书》系伪造，不能证明其与刘洋之间的工程款已经结算完毕。该《结算确认书》右上角伟达公司代理律师签字时间为2011年11月15日，但其中内容载明的结算时间却为2016年8月10日，与常理相悖；该《结算确认书》由**与刘洋签订，原件应在二人处，不应该在伟达公司处，上书“原件已收回”与事实不符；弥河林场原审提交的付款明细**已经确认，经计算刘洋共结算47252170元工程款，与《结算确认书》载明的刘洋“实际施工的工程量经核实确认为4300万元”、**委托刘洋“直接从青州市弥河生态林场领款金额为3530万元”存在矛盾。(4)潍坊市中级人民法院扣划1052万元的法律文书查明的事实是刘洋为建设案涉工程向案涉人庄淑娟借取大额款项，执行裁定书载明“冻结被执行人刘洋（以浙江伟达园林工程有限公司名义）在青州市弥河林场的工程款50796400元”，上述裁判文书系生效法律文书，弥河林场依据生效的法律文书履行付款即为履行1052万元工程款的支付义务。2.案涉工程款利润部分不应作为工程款支付给**。**与伟达公司签订的《工程项目内部承包合同》无效，对此弥河林场没有任何过错，根据合同法规定双方应当返还财产或者折价补偿，而本案中山东中宇工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》是依据弥河林场与伟达公司签订的七份《建设工程施工合同》，其中包含了利润部分（如按照定额标准作为计算单价），故该《鉴定意见书》不能直接作为**要求支付工程款的依据，其中利润部分不应支付。3.一审法院确定工程造价数额无事实及法律依据。(1)水工工程量及造价不应认定，**未提交证据证实水工工程已依约施工，弥河林场也未承认，一审法院依据招投标文件确定该部分工程量及造价没有依据。(2)一审法院认定清淤工程量及造价错误。弥河林场从未主张采用鉴定意见二，而是主张采用鉴定意见二中的综合单价13.39元/㎡。鉴定机构以**提供的监理公司职工董方明2015年出具的清淤测量记录和竣工图纸认定工程量，但董方明已于2012年8月8日从监理公司离职，无权代表监理公司出具任何材料，在监理公司对工程量未确认且**无其他证据证实的情况下，不能以董方明出具的测量记录认定工程量。对于计费依据，鉴定机构根据现有证据无法确定淤泥是否外运5㎞外，其出具鉴定意见是依据**的意见，弥河林场一直主张淤泥未外运，一审法院不能以招投标文件推定合同约定外的实际施工情况。(3)一审法院对后续绿化工程的工程量及造价认定也存在错误。**存在多处未按合同约定及设计图纸栽植的苗木，且无相应变更手续，苗木价值远超合同价格，弥河林场无法进行验收。验收记录中载明的内容为验收时的现状，并非弥河林场对于施工方的认可，施工方未按约定履行变更手续及签证，鉴定机构不能单纯以验收记录作为鉴定依据。对于计价依据，如合同中无明确约定应参考招标文件及投标文件中的价格，但鉴定机构参考《2012年山东工程经济信息》中发布的价格信息不符合双方合同约定。4.一审法院判决弥河林场自2016年7月1日起支付逾期利息没有依据。弥河林场不存在延期付款问题，案涉七份《青州市建设工程施工合同》第17条均约定“竣工综合验收合格付至结算额的60%”、“第三年年底付清全部价款”。案涉工程2016年6月通过竣工综合验收，弥河林场按约定最迟应于2016年7月1日支付工程的60%，于2020年1月1日前付清全部价款，那么直至原判决作出时弥河林场也不存在延期付款的问题。一审法院对于伟达公司欠付**的工程款及逾期利息总额并未进行确认，因此该总额无法与弥河林场欠伟达公司的工程款数额进行比较，一审法院将伟达公司欠付**的逾期付款利息转嫁给弥河林场没有依据。5.一审法院对于**的大部分诉讼请求并未支持，**故意扩大起诉数额导致缴纳巨额诉讼费用责任应由其自行承担，一审法院判决弥河林场负担286700元案件受理费及400000鉴定费不合理。综上，弥河林场请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审。

**辩称，1.潍坊市中级人民法院扣划的1052万元款项不应被确认为弥河林场支付的案涉工程款。(1)案涉工程由弥河林场经招标投标发包给伟达公司施工，伟达公司将工程转包给**施工，**又将部分工程分包给刘洋施工。弥河林场与刘洋之间不存在建设工程施工合同关系，没有向刘洋支付工程款的义务，其未经伟达公司及**认可而自认对刘洋存在到期债务，进而主动向潍坊市中级人民法院付款的行为不应认定为向伟达公司付款。案涉部分工程款虽由刘洋收取，但这是经伟达公司及**授权及认可的，是弥河林场支付给伟达公司的工程款，也是伟达公司支付给**的工程款，同时是**支付给刘洋的工程款，但这并不能证明刘洋对弥河林场享有债权。(2)**将部分工程分包给刘洋施工并据实结算，这是**与刘洋之间的法律关系，与弥河林场无关，弥河林场不能据此认为**不是施工人，更不应将其应当支付给伟达公司的工程款作为刘洋的债权。**从未见过弥河林场主张的刘洋与伟达公司签订的《工程项目内部承包合同》，伟达公司对此也不予认可，弥河林场主张案外人庄淑娟向其提供了刘洋与伟达公司签订的承包合同，但未提供证据予以证实，且其对于合同真实性认定仅靠庄淑娟陈述，并未向伟达公司核实，存在明显过错，弥河林场以此否认伟达公司与**签订的承包合同不能成立。弥河林场以**未与其进行结算主张**不是工程施工人并主张其错误自认为行为的合理性，逻辑不通。在庄淑娟诉刘洋等民间借贷纠纷案件过程中，**作为第三人积极参加了伟达公司提起的执行异议之诉，反倒是弥河林场提出执行异议后又撤回，弥河林场应对其错误自认行为产生的损害自行承受。**与伟达公司多次与弥河林场沟通，但受限于合同相对性无法直接要求弥河林场付款，故提起本案诉讼以代位权或突破合同相对性的方式向弥河林场主张权利，弥河林场以**在起诉前未要求其付款而主张**不是工程施工人，逻辑不通。刘洋应当与**进行结算，与弥河林场无关，**在原审中并未提交《结算确认书》这一证据，但与刘洋已经结算完毕，另原审中的付款明细表中不存在弥河林场主张的刘洋从弥河林场处领款47252170元的事实。弥河林场主张其依据另案生效判决书、执行裁定书及协助执行通知书应认定其履行了支付案涉工程款义务，但上述判决书仅查明了刘洋向庄淑娟借款时向庄淑娟陈述的借款事由，并未查明弥河林场、伟达公司、**与刘洋之间的权利义务关系，不能作为认定弥河林场的付款系对伟达公司付款的依据。执行裁定书及协助执行通知书是执行程序中的程序性文书，不能对各方当事人之间的实体性权利作出判定，不能作为弥河林场错误自认的法律依据。2.弥河林场作为次债务人抗辩工程款利润不应作为工程款支付给**，没有事实及法律依据。(1)**系基于代位权而向弥河林场主张权利，弥河林场作为次债务人无权对债务人伟达公司与**之间的债权及结算工程造价与欠付工程款数额提出异议，对此在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条有明确规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”(2)《工程项目内部承包合同》无效，伟达公司应当就其依据该合同取得的利益折价补偿给**，即按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定向**支付工程款。本案中伟达公司交付了合格的工程于弥河林场，从而取得了要求弥河林场支付对价的权利，该对价包含利润，如将伟达公司应当支付给**的利润扣除，将使伟达公司因合同无效而获益，**因合同无效而受损，导致双方当事人利益失衡，不符合合同法的折价补偿规定。(3)**与伟达公司签订的《协议书》能够证明双方结算工程款数额即为原审鉴定意见确定的工程造价，该工程造价包括伟达公司应当支付给答辩人的工程款利润。3.弥河林场对水工工程、清淤工程及后续绿化工程的工程量及造价提出的异议不能成立。(1)关于水工工程。弥河林场在原审2019年8月7日的证据交换过程中已经认可水工工程已经施工，本案工程采用了工程量清单招标，适用当时的《建设工程工程款清单计价规范》规定采用工程量清单计价。水工工程在施工过程中并未变更，一审法院依据招投标文件确定工程量及工程造价符合法律法规的规定。(2)关于清淤工程。工程量的问题，清淤测量记录与竣工图有监理单位工作人员签字，依据该鉴定资料作出的鉴定意见合法有效。招投标确定的价格并未区分淤泥是否外运，在要运距在5㎞之内便按照该价格计取，鉴定意见一中表述为外运5㎞不准确，其所附分部分项工程量清单计价表中已载明该意见是按投标单价考虑，弥河林场主张未进行外运而降低价格没有依据。(3)关于绿化工程，绿化工程已通过弥河林场验收并完成交付，有弥河林场于2017年5月11日出具的《证明》及竣工资料中编制的《单位工程质量评定表》予以证实，验收记录中载明的工程现状即为答辩人实际完成的工程量，验收通过及完成交付即表明弥河林场已认可**实际完成的工程量。4.原审判决自2017年7月1日起计算逾期支付工程款利息符合本案事实及法律规定。**与伟达公司签订的《工程项目内部承包合同》无效，伟达公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定自工程交付之日向**支付利息。原审已查明弥河林场尚欠伟达公司工程款数额为62490405.5元，逾期付款违约金或利息需要另案查明，伟达公司应支付**工程款42490405.5元及利息，故弥河林场最少应当在62490405.5元范围内对**承担付款责任，即最少应当在2000万元的范围内就利息对**承担付款责任。经测算，即便计算至2026年7月1日，该利息也不会超过2000万元，不会产生弥河林场超额承担责任的问题。5.原审判决确定的诉讼费用分摊比例符合法律规定，按照《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用分担不仅考虑判决支持的标的额多少。本案中弥河林场收到结算资料后拖延结算及付款是诉讼产生的主要原因，原审判决考虑三方当事人对纠纷致讼存在的不当之处，酌定各方分担诉讼费用的具体金额，并无不当。

伟达公司述称，1.案涉工程由伟达公司中标后将工程全部转包给了**，伟达公司与刘洋之间不存在任何合同关系，伟达公司从未对刘洋进行任何授权委托去结算工程款事宜。在相关案件进行过程中，伟达公司才得知**私刻伟达公司的公章，委托刘洋、蔡飞等人去弥河林场办理结算事宜。在办理结算的过程当中，委托书上没有明确是由他们个人结取款项，而只是委托他去办理一个手续，相反伟达公司认为弥河林场将款项支付给刘洋、蔡飞等办理人员的这些手续严重违反了我国财务法规的规定，并且违反了双方的合同约定。因为双方合同约定非常清楚，所有工程款的结算应该是汇至公司指定账户。所以这一系列错误的产生，是弥河林场违背了合同约定以及财务法规的规定导致纠纷的产生。2.伟达公司实际收到弥河林场的工程款为100万元，对于其余80424470元工程款，是**予以认可的款项，应该视为**收到的，而不能认为是伟达公司收到了此款项。一审判决书第26页，对这个事实的表述错误，伟达公司认为应该予以纠正。在一审中，伟达公司包括**和弥河林场都是共同认可的，这个钱只有100万汇到伟达公司账户，其余的都没有汇到账户上。3.关于涉案工程的工程造价问题，伟达公司对一审委托的鉴定机构进行的鉴定结果在一审当中也提出了部分异议，除了那些异议之外，伟达公司也没有其他异议。由于涉案工程的伟达公司确实是全部转包给了**，所以对涉案工程的造价鉴定这方面尊重**的意见。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令弥河林场、伟达公司支付工程款163550401.5元及逾期付款利息；2.诉讼费用由弥河林场、伟达公司承担。原审审理过程中，进一步明确第一项诉讼请求为：请求弥河林场、伟达公司支付工程款131373433.6元及利息(涉案工程质量验收合格之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。暂计算至2019年12月2日32186566.4元，合计数额为163560000元)。

一审法院认定事实：2010年11月4日，青州市招投标交易中心发布《青州市弥河生态建设工程（一标段b部分）（QZZ2010-0095）招标文件》，青州市招投标交易中心受青州市人民政府及有关单位的委托进行邀请招标，工程内容：青州市弥河生态建设工程治理范围包括河道清淤疏浚工程、子河堤筑堤工程、堤顶路工程及两岸景观工程。本次治理工程起点为南环路上游约1公里处，终点为新建杨家庄橡胶坝下游120米处。计划开、竣工日期：工程于2011年12月31日前竣工。该招标文件第一章投标须知第6.5条载明“因本工程设计尚未完成，后续工程按本次招标的中标价格折算让利率后计算合同价款并签订合同，其中一份必须报招投标交易中心备案”；第6.6条载明“取费标准：《建设工程工程量清单计价规范》2008年。水利工程：2000年山东省水利厅颁发的《山东省水利水电工程设计概（估）算编制办法》、《山东省水利水电建筑工程预算定额》、《山东省水利水电工程施工机械台班费定额》。道路工程：2006年市政工程定额及计价程序。园林绿化：《山东省园林绿化工程量消耗量定额》2005年、《山东省园林绿化工程价目表》2006年。仿古建筑：《山东省仿古建筑工程计价定额》2008年。主要材料按当时市场平均价格。人工工日单价按36元/日。”该招标文件第四章合同主要条款载明“招标人（甲方）：青州市弥河生态林场”；合同专用条款第14.1条载明“本工程采用总价合同承包，按照中标人的投标单价及配套文件据实结算”；合同专用条款第17条载明“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：17.1完成工程总量的50%付中标额的15%；17.2竣工初验后付至中标额的30%；17.3竣工综合验收合格付至结算额的60%；17.4第三年年底付清全部价款。”

2010年11月3日，伟达公司作出《施工投标文件》并进行投标，投标报价为22232000元，并保证2010年11月8日开工，2011年12月31日竣工。后伟达公司中标。

2010年11月8日，弥河林场与伟达公司签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同一），工程内容：弥河生态建设工程第一标段b部分，承包范围：西岸水工部分、西岸堤顶路道路部分、西岸景区土方工程和胶王路以南河道清淤部分，合同工期：工程于2011年12月31日前竣工，合同价款：22232000元。该合同约定本工程采用总价合同承包，按照中标人的投标单价及配套文件据实结算。

2011年1月10日，伟达公司与**签订《工程项目内部承包合同》，约定伟达公司将青州市弥河生态建设工程项目以内部承包责任制的方式承包给**施工，承包方法：实行先提存后分配的原则，单独立账，独立核算，承包范围：伟达公司与建设单位签订的工程施工合同及补充合同中所确定的全部内容，并约定**全部承诺伟达公司与建设单位签订的工程承建合同条款，伟达公司以工程决算总造价为基数提留1.5%作为公司积累（不含税金），应缴纳的各项税费由伟达公司代收代缴，伟达公司每次从拨付给**的工程款中预提1%作为该工程安全文明生产，整改工程的费用（验收后尾款结算时一并退还）。

2011年6月6日，伟达公司作出一标B景观绿化工程《施工投标文件》，投标总价52446361.34元。后弥河林场与伟达公司签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同二），承包范围：第一标段B部分地被灌木绿化种植工程、绿化种植乔木工程，合同工期：工程于2011年12月31日前竣工，合同价款：52446361.34元，本工程采用总价合同承包，按照中标人的投标单价及配套文件据实结算。

2011年5月26日，伟达公司作出弥河截污工程第一标段B部分工程《施工投标文件》，投标总价7662963.19元。后弥河林场与伟达公司签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同三），承包范围：弥河截污工程，合同工期：工程于2011年12月31日前竣工，合同价款：7662963元，本工程采用总价合同承包，按照中标人的投标单价及配套文件据实结算。

2012年2月26日，伟达公司作出青州市弥河生态建设项目第一标段B部分苗木工程《施工投标文件》，投标总价6839449.66元；作出青州市弥河生态建设项目第一标段（B部分）部分园路工程《施工投标文件》，投标总价4574700.56元；作出青州市弥河生态建设项目园路工程《施工投标文件》，投标总价6959928.2元；作出上下行匝道1工程《施工投标文件》，投标总价239018.85元。后弥河林场与伟达公司签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同四），承包范围：青州市弥河生态建设后续工程（一标B新增苗木工程、一标B自行车租赁广场工程、一标（B部分）园路工程、弥河生态建设项目园路工程（一标B）、一标B上下行匝道1匝道工程），合同工期：工程定标后即组织开工，60个工作日全部完成，合同价款：18660274.18元，其中一标B新增苗木工程6839449.66元，一标B自行车租赁广场工程47176.91元，一标（B部分）园路工程4574700.56元，弥河生态建设项目园路工程（一标B）6959928.2元，一标B上下行匝道1匝道工程239018.85元，本工程采用可调价格合同，即按照中标人的投标单价及配套文件据实结算。

2013年5月16日，伟达公司作出青州市弥河生态建设项目第一标段B部分驳岸石工程《施工投标文件》，投标总价3643800.14元；作出青州市弥河生态建设项目第一标段B部分部分绿化工程《施工投标文件》，投标总价1959326.16元。后弥河林场与伟达公司签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同五），承包范围：青州市弥河生态建设后续工程（一标B驳岸石安装工程、一标B新栽苗木（2013）工程），合同工期：工程定标后即组织开工，30个工作日全部完成，合同价款：5554789元，其中一标B驳岸石安装工程3608245元，一标B新栽苗木（2013）工程1946544元，本工程采用可调价格合同，即按照中标人的投标单价及配套文件据实结算。

另弥河林场与伟达公司就青州市弥河生态建设工程一标段b部分后续工程（给排水工程）签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同六），承包范围：给排水工程，合同工期：工程于2011年12月31日前竣工，合同价款：1709132元，本工程采用总价合同承包，按照中标人的投标单价及配套文件据实结算；就青州市弥河生态建设后续工程（一标B防护木柱工程）于2014年9月3日签订《青州市建设工程招标施工合同》（以下简称施工合同七），承包范围：青州市弥河生态建设后续工程（一标B防护木柱工程），合同工期：工程定标后即组织开工，60个工作日全部完成，合同价款：124455元，本工程采用可调价格合同，即按照中标人的投标单价及配套文件据实结算。

综上，弥河林场与伟达公司就青州市弥河生态建设工程一标段b部分共计签订七份《青州市建设工程招标施工合同》，均约定工程款（进度款）支付的方式和时间：完成工程总量的50%付中标额的15%；竣工初验后付至中标额的30%；竣工综合验收合格付至结算额的60%；第三年年底付清全部价款。竣工初验：项目已按设计图纸完成，或者项目主要部分已按设计图纸完成（因招标人的原因无法完成的除外），进行竣工验收。竣工综合验收：竣工初次验收一年进行综合验收并移交，综合验收即交工验收。

2016年10月，**以伟达公司名义就涉案工程向弥河林场提交《结算书》，并主张施工合同一结算价为68025639元，施工合同二结算价为109517619.63元，施工合同三结算价为44475728.78元，施工合同四结算价为16622302.57元，施工合同五结算价为3794468.38元，施工合同六结算价为117578.47元，施工合同七结算价为1421464.62元，合计结算价为243974801.45元。

因弥河林场对上述《结算书》不予认可，经**申请，一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇价鉴字（2019）第019号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见一：胶王路以南河道清淤工程根据原告方意见，按照投标单价外运5km考虑，鉴定工程造价为143058054.09元；鉴定意见二：胶王路以南河道清淤工程根据被告方意见，淤泥未进行外运，根据清淤河道的长度，按照场内运输2km考虑，鉴定工程造价为130569948.66元。**及弥河林场均对上述《工程造价鉴定意见书》提出异议，伟达公司未提出异议。**对截污工程、水工工程的工程量提出异议，对后续绿化工程的主材价格提出异议，并认为胶王路以南河道清淤工程造价应当依据鉴定意见一；弥河林场对后续绿化工程的工程量及主材价格、清淤工程的工程量、工程让利提出异议，并认为胶王路以南河道清淤工程造价应当依据鉴定意见二。

另查明，工程竣工资料中《单位工程质量评定表》记载：施工合同一项下工程施工日期为2010年10月12日至2011年12月31日，施工合同二项下工程施工日期为2011年3月10日至2011年12月31日，施工合同三项下工程施工日期为2011年3月28日至2012年12月31日，施工合同四项下工程施工日期为2011年8月20日至2012年12月31日，施工合同五项下工程施工日期为2013年3月15日至2013年6月30日，施工合同六项下工程施工日期为2011年8月20日至2011年12月31日，施工合同七项下工程施工日期为2012年6月15日至2012年6月30日。

弥河林场于2017年5月11日出具证明：“弥河林场通过招投标与伟达公司签订一系列弥河生态建设工程施工合同,由伟达公司承建弥河生态建设工程一标B部分。该工程于2013年6月全部施工完毕,于2013年12月通过竣工初验,并于2016年6月通过竣工综合验收移交青州市弥河生态林场管理,以上工程的工程结算报告己由中标单位伟达公司于2016年10月提交，现青州市财政局评审中心正在审计中……”

本案审理过程中，伟达公司作为甲方、**作为乙方于2019年11月签订《协议书》主要内容如下：“甲乙双方明确:乙方承包的青州弥河生态工程总造价以(2018)鲁民初202号案确定的为准。对(2018)鲁民初202号案中确定的工程总造价及青州市弥河生态林场尚应支付工程款及延期付款违约金(若有),由甲方向青州市弥河生态林场主张尚应支付工程款中的2000万元及对应的延期付款违约金;由乙方在(2018)鲁民初202号案中主张‘青州市弥河生态林场尚应支付工程款及延期付款违约金减去由甲方向青州市弥河生态林场主张的2000万元工程款及对应的延期付款违约金以外’的部分。乙方对本协议中约定‘由甲方向青州市弥河生态林场主张的2000万元工程款及对应的延期付款违约金部分’在(2018)鲁民初202号案中放弃要求青州市弥河生态林场承担付款责任的请求权等一切权利。乙方在承包青州弥河生态工程过程中,由于有部分工程款及材料费未支付给实际施工人和供应商,以上未付款项己致诉讼案件有(2017)鲁0781民初3442号、(2017)鲁0781民初2956号、(2017)鲁0781民初2957号、(2017)鲁0781民初4698号、(2017)鲁0781民初4699号,以上案件要求甲方承担责任的判决内容致甲方承担付款责任,以及甲方在处理以上案件和对弥河生态林场工程款被扣划提起的执行异议等事宜过程中所发生的各种费用(包括但不限于交通费、差旅费、律师代理费等)均是由于乙方的原因造成,直接造成甲方经济损失,对于以上甲方经济损失和未付款项的付款责任全部由乙方承担,同时乙方保证除以上案件所涉未付工程款外，不存在其他任何未付款项会导致甲方承担责任或产生损失。故双方确认本协议第二条中由甲方向青州市弥河生态林场主张的2000万元工程款及相应的逾期款违约金(若有)系用于弥补甲方前述经济损失(包括但不限于甲方承担的案款、案款利息、垫付的各种费用及后续甲方尚需出面解决的工程未付款等)及支付工程管理费、税费等。若青州市弥河生态林场未支付甲方工程款或支付的工程款及违约金不足以弥补甲方前述经济损失及承包工程管理费、税费等的,乙方仍按以前约定对甲方承担义务。乙方向青州市弥河生态林场领取或委托他人领取的款项,甲方不得要求乙方返还,不得追究乙方私自领款的任何责任。另乙方明确在(2018)鲁民初202号案中甲方不对乙方承担任何付款责任、放弃要求甲方承担付款责任的请求权等一切权利。”上述事实各方当事人无争议，一审法院依法予以确认。

各方当事人对于以下事实存在争议，原审法院认定如下：

一、关于工程造价的问题

对于山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇价鉴字（2019）第019号《工程造价鉴定意见书》，各方当事人均无异议的部分，认定为确定工程造价的依据。针对各方当事人对《工程造价鉴定意见书》提出的异议，鉴定人员依法出庭接受原被告双方的质询。对于双方仍存在争议的问题，认定如下：

1、弥河截污工程的挖沟槽土方、填方工程量及造价的确定

鉴定机构认为该工程量是依据《GB50500-2008清单计价规范》市政工程工程量清单项目及计算规则的规定，挖沟槽土方量：原地面线以下按构筑物最大水平投影面积乘以挖土深度（原地面平均标高至槽坑底高度）以体积计算；填方：按设计图示尺寸以体积计算，按挖方清单项目工程量减基础、构筑物埋入体积加原地面线至设计要求标高间的体积计算。因原地面线以上土方已经在《青州市弥河生态建设工程一标段b部分-西岸景区土方工程》中记取，故本项目只记取原地面线以下管沟开挖及回填工程量。

**主张弥河截污工程是在土方工程完工后，再次进行二次开挖放坡施工，然后进行回填。鉴定机构未考虑土方工程已完工的事实，以原地面线进行相关挖沟槽方量及填方量的计算，未以合同、竣工图及双方确认的工程量进行计算，与实际施工情况不符，计算方法错误。该部分工程量应当以合同、竣工图及双方确认的工程量为准，《截污管道土方量》及《弥河生态建设项目一标B截污管道验收统计表》系双方确认的工程量，鉴定机构不应当抛开双方已确认的工程量而另行计算。

一审法院认为，投标报价对采取何种施工方式有所预估并将其预估风险包含在投标报价当中，监理人员对挖方量的认可仅仅是认可二次放坡施工实际产生的土方量，本案截污工程在不存在设计变更的情况下不应当因采用二次放坡施工方式而变招投标文件确定的工程量。**主张实际挖方、填方工程量变更大系因土方工程完工后，再次开挖进行截污工程施工所致，但并未提供充分证据予以证实，一审法院不予采信。鉴定机构以招投标文件确定的工程量及价格计算工程造价并无不当。

2、水工工程的工程量及造价的确定

鉴定机构主张水工部分因原被告双方均未提交设计图纸及相关资料，无法计算相应工程量，故本次未计入此部分造价；西岸景区土方工程中挖土、填土工程量均根据测绘院提供的数据计入，此测绘报告是根据工程竣工后地形与工程开工前的地形计算的挖、填土方工程量，此部分工程量应包含两岸子河堤填筑工程在内的所有西岸区域的土方工程量，故水工部分不应单独另行计算。

**主张水工工程是将原河堤改道，在《图纸设计说明》《横断面设计施工图》《截污工程竣工图》及《竣工资料》中均有体现，且在2019年8月7日证据交换中弥河林场已认可水工工程已施工，相关工程量可以计算。测绘报告仅仅是体现土方量的变化，并不等同于我方实际施工的工程量。我方将原河堤改道，需要清除原河堤并填筑新河堤，可能在测绘区域内土方量并没有变化，但我方确已施工，不能通过测绘报告来体现。

一审法院认为，测绘报告仅是对一定区域内土方量的增减作出测算，并无法体现该区域内部土方的施工变化。现鉴定机构因材料缺失无法计算工程量,但**与弥河林场均认可水工工程已经施工，各方当事人也并未提供证据证明水工工程存在设计变更，故一审法院认为以招投标文件确定的工程量及价格计算工程造价更符合本案的实际情况。招投标文件分部分期工程量清单计价表中水工工程部分存在以下四项费用：1、堤基工程218104.86元；2、筑堤土方运输638716.55元；3、筑堤土方压实1024969.49元；4、弃土外运2390955.82元；合计4272746.72元。经过咨询鉴定机构后认为，由于筑堤土方压实、弃土外运两项中存在被其他项目部分涵盖的可能，一审法院酌定只计取堤基工程、筑堤土方运输两项费用，共计856821.41元。

3、后续绿化工程的工程量及造价的确定

鉴定机构认为工程量依据合同、竣工图纸及原被告双方签字的验收记录作为鉴定依据。关于新增组价的问题，与招标文件约定主材相同的均执行合同价格；新增组价执行招标文件要求，执行山东省园林绿化工程消耗定额（2006基价），价目表执行2010年省价目表为基础，取费基数人工采用53元/工日，人工费执行招标文件约定36元/工日；新增组价中主材参考《2012年山东工程经济信息》中发布的价格信息并结合市场价计入。关于苗木规格问题，根据现场收方单并经现场踏勘实际情况为高度基本符合要求，但冠幅经推算与设计冠幅差距较大，且原设计为单株中层灌木，现场实际为色带灌木，变化较大，故对此作出调整。

**主张关于鉴定新增组价的问题，该后续绿化工程无招标文件，更不存在鉴定机构主张的“新增组价执行招标文件要求”。对于投标文件及合同中不含有的苗木品种或已有品种的不同规格，新增组价也应当参照投标文件及合同的价格，如同种苗木的规格大于招标文件及合同约定规格，该同种高规格苗木的新增组价也应当大于已约定的同种低规格苗木价格。关于苗木规格的问题，鉴定机构主张“冠幅经推算与设计冠幅差距较大”，鉴定机构应释明推算办法及推算合理性。另该工程为“三边工程”，并不存在鉴定机构主张的“原设计”，且投标文件及合同清单中绿化苗木均为乔木，不存在灌木，鉴定机构主张“原设计为单株中层灌木”无事实依据。依据合同约定，该后续绿化工程应当于竣工初验后一年进行竣工综合验收并移交，综合验收即交工验收。该后续绿化工程于2012年通过竣工初验，但弥河林场直至2015年才对该工程进行竣工综合验收。因弥河林场迟延验收造成的苗木规格变化，应当由弥河林场承担相应责任。竣工初验时的《弥河生态建设工程一标B区乔木清点表》已证明我方栽植的苗木均符合约定规格。设计单位《关于弥河生态建设工程（一期）一标b绿化飘带设计情况说明》及监理单位《关于弥河生态建设工程（一期）一标b绿化飘带进场及栽植情况说明》，足以证明我方对绿化带施工进场及栽植苗木均为符合约定的苗木，后应建设单位及设计单位要求进行修剪，导致已栽植苗木尺寸规格发生了变化，但该变化并不代表已栽植苗木不符合合同约定，更不应重新组价，应当按照栽植时的实际尺寸规格按照投标报价清单按株计价。另弥河林场于2017年5月11日出具的《证明》载明涉案工程一标B部分于2016年6月通过竣工综合验收移交弥河林场管理，足以说明该后续绿化工程也已通过竣工综合验收，我方栽植苗木规格符合约定。

弥河林场主张对于计价，若合同中无明确约定则应参考招标文件及投标文件中的价格，但鉴定机构对于绿化新增苗木及其他主材价格参考《2012山东工程经济信息》中发布的价格信息计入不符合双方合同约定。该工程未进行验收，原因是存在多出未按照合同约定及设计图纸栽植的苗木，且无相应的变更手续，施工单位所栽植的苗木价值远远超出合同价格，发包方无法进行验收，对于施工方擅自增加施工项目和数量的，在结算时不予认可。验收记录中载明的内容为验收时的现状，并非发包方对施工方的认可，在施工方未能按照合同约定履行变更手续及签证的情况下，鉴定机构不能单纯以验收记录作为鉴定依据。

在庭审过程中，双方均要求鉴定机构根据《弥河生态建设工程一标B区乔木清点表》对苗木部分重新计价，为此，鉴定机构出具说明，经计算，原鉴定意见中相关苗木造价为11169680.32元，调整后造价为34143703.56元，净增加22974023.24元。鉴定机构特别说明：本次调整的数据完全依据提供的清点表所载明规格进行调整，本次调整的苗木主要是紫荆、红王子锦带、丁香、珍珠梅、木槿、贴梗海棠，这几种苗木的规格与现场实际情况不符，现场实际为色带灌木种植，而苗木清点表记录为单株灌木，种植密度与最终收方量区别较大。

一审法院认为，弥河林场于2017年5月11日出具的《证明》足以说明该工程已通过竣工综合验收，现其主张未经验收且不认可验收记录，一审法院不予采信。因涉案工程存在边设计边施工的情况，应当依据合同、竣工图纸及双方签字的验收记录作为确定实际工程量的依据。确定实际工程量还应当结合工程现场实际情况才能具备客观性，鉴定机构根据《弥河生态建设工程一标B区乔木清点表》对苗木部分重新计价，但鉴定机构的特别说明也指出清点表的描述与现场实际情况不符，**主张以《弥河生态建设工程一标B区乔木清点表》作为计价依据，一审法院不予支持。对于超出设计图纸栽植的苗木，符合招投标文件确定的品种及规格的苗木应当按照招投标文件计算工程造价，对其他不符合招投标文件确定的品种及规格的苗木，因原被告双方无法达成一致意见而使用鉴定机构的新增组价也更加符合本案实际情况。

4、清淤工程的工程量及造价的确定

鉴定机构主张因被告方未提供其他相关证据，本次按照原告方提供的由现场监理单位签字确认的清淤测量记录的工程量计入。鉴定意见一：胶王路以南河道清淤工程根据原告方意见，按照投标单价外运5km考虑，综合单价为23.96元/m³；鉴定意见二：胶王路以南河道清淤工程根据被告方意见，淤泥未进行外运，根据清淤河道的长度，按照场内运输2km考虑，综合单价为13.39元/m³。

**主张应采用鉴定意见一，招投标文件载明工程量清单项目为余方弃置，废弃物品种：淤泥，运距：5km内，并不是以淤泥是否外运作为计费依据，该项目综合单价已经将5km以内的运输全部考虑在内，当然也包含2km以内的运输，该价格不应当调整。

弥河林场主张现场监理单位签字的清淤测量记录不真实，监理员没有确认工程量的权限，总监理工程师签字系伪造，清淤测量记录不能作为鉴定依据，且应采用鉴定意见二。

一审法院认为，涉案清淤测量记录系经监理单位工作人员签字确认，且弥河林场已认可监理员具备确认当时现场情况的权限，其主张监理员无权确认工程量，一审法院不予采信。另招投标文件确定的工程量清单价格已考虑运输距离风险，弥河林场作为建设单位对工程预期施工当中的淤泥弃置更加了解，故招投标文件确定的价格不应当调整。

5、弥河林场主张的让利是否应扣除

鉴定机构主张合同中明确约定让利的，已按合同约定进行让利，其他合同中无明确约定让利的，均按照合同约定结算原则执行。

弥河林场主张若合同中无明确约定应按合同口径预算扣减中标让利率记取。

一审法院认为，合同中已有明确约定的让利应当扣除，合同中无明确约定让利而进行扣除缺乏合同依据，弥河林场的主张不予采信，应当以鉴定机构的该项鉴定意见为准。

6、伟达公司是否应收取1.5%的提留款

一审法院认为，《工程项目内部承包合同》中虽约定伟达公司以工程决算总造价为基数提留1.5%作为公司积累（不含税金），但《工程项目内部承包合同》因非法转包而无效，伟达公司收取该项费用基于非法转包行为而取得，该非法收益不应得到保护，故伟达公司不应收取该提留款。

综上，涉案工程造价为143914875.5元(143058054.09+856821.41)。

二、关于已付工程款的问题

弥河林场主张已支付工程款91944470元，**认可收到工程款81424470元，**对弥河林场主张的2016年9月法院执行款640万元、2017年3月法院执行款412万元作为已付款不予认可。另伟达公司主张仅收到弥河林场支付的工程款100万元且已支付**，**及弥河林场对此无异议。

弥河林场主张于2011年6月17日付款2900000元、2011年付款1000000元、2012年1月19日付款1500000元、2012年3月23日付款1000000元、2012年3月26日付款200000元、2012年4月12日付款1000000元、2012年5月16日付款800000元、2012年7月30日付款300000元、2012年9月11日付款400000元、2012年9月21日付款200000元、2013年2月6日付款4000000元、2013年6月22日付款1150000元、2013年9月10日付款600000元、2014年1月29日付款8600000元、2014年4月17日付款5000000元、2014年5月30日付款2400000元、2014年9月26日付款7000000元、2015年2月4日付款11000000元、2015年2月15日付款4202170元、2015年3月6日2000000元2015年10月20日付款2480000元、2015年12月30日付款2420000元、2016年2月1日付款1600000元、2016年1月27日付款2600000元、2016年3月17日付款1000000元、2016月4月25日付款3072300元、2016年5月24日付款3000000元、2016年6月14日付款1000000元、2016年7月27日付款7000000元、2017年2月日付款1000000元、2017年4月日付款1000000元，共计81424470元，伟达公司主张仅收到1000000元并已支付给**，**认可已收到上述全部款项。上述款项由伟达公司收款后支付给**或伟达公司授权**方人员至弥河林场领取，一审法院对上述已付款81424470元予以确认，该款项为弥河林场对伟达公司的已付款数额，也是伟达公司对**的已付款数额。

另弥河林场主张潍坊市中级人民法院于2016年9月自弥河林场处划扣6400000元、于2017年3月自弥河林场处划扣4120000元，共计10520000元，并主张该款项应算作已付工程款，**与伟达公司对此不予认可。一审法院认为，该款项系潍坊市中级人民法院在执行案外人刘洋过程中，经弥河林场认可而自弥河林场处划扣的案外人刘洋对弥河林场的到期债权，而涉案全部工程系弥河林场发包给伟达公司施工，伟达公司又转包给**施工，弥河林场与案外人刘洋并未就涉案工程建立直接的法律关系。故在该扣划款项未得到伟达公司及**认可的前提下，不宜认定为弥河林场的已付工程款。

综上，一审法院认为，本案争议焦点：一、**是否具备主张涉案工程的主体资格；二、涉案工程款是否已达到付款条件；三、弥河林场与伟达公司应分别承担的责任；四、欠付工程款的具体金额；五、逾期付款利息如何确定。

关于争议焦点一，**与伟达公司签订《工程项目内部承包合同》，约定由伟达公司将涉案工程以内部承包责任制的方式承包给**施工，但**并非伟达公司的员工，非内部承包的适格主体，故该合同应认定为转包合同，伟达公司为转包人，**为转承包人。伟达公司与**均主张涉案工程全部由**施工，且涉案部分工程款为弥河林场支付给伟达公司后由伟达公司支付给**，部分工程款为**方人员至弥河林场处领取，可以认定**为涉案工程的实际施工人。

弥河林场虽主张案外人刘洋与伟达公司签订《工程项目内部承包合同》，但未提供充分证据予以证实，且**与伟达公司对此不予认可。另一审法院2018年3月19日作出的（2018）鲁民终137号民事判决书也查明伟达公司、**、刘洋、山东屹石建设工程有限公司均陈述涉案工程由伟达公司转包给**施工，故一审法院对弥河林场的主张不予采信，**作为实际施工人具备主张涉案工程款的主体资格。

关于争议焦点二，因伟达公司将涉案工程全部转包给**施工，**也并不具备相关施工资质，故涉案《工程项目内部承包合同》应认定为无效合同。由于双方之间的合同无效，合同约定的付款时间不能约束合同当事人，应视为双方当事人对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”弥河林场于2017年5月11日出具的《证明》足以说明涉案工程已于2016年6月通过竣工综合验收移交弥河林场管理，故涉案工程款已达到付款条件。

关于争议焦点三，弥河林场为涉案工程的发包人，伟达公司为涉案工程的转包人，**为涉案工程的实际施工人，**主张弥河林场与伟达公司共同承担付款责任。本案中，**将弥河林场与伟达公司列为共同被告，伟达公司的诉讼地位并非第三人，故伟达公司基于工程转包关系应当对**承担付款责任，弥河林场作为发包人应当在欠付伟达公司工程价款范围内对**承担付款责任。但是，**与伟达公司于2019年11月30日签订的《协议书》约定，**明确在（2018）鲁民初202号案中伟达公司不对**承担任何付款责任、放弃要求伟达公司承担付款责任的请求权等一切权利。**对此协议真实性予以认可，该协议应当认定为**与伟达公司的真实意思表示，伟达公司提出**在本案中已放弃要求伟达公司承担付款责任的抗辩主张，一审法院予以支持，故伟达公司在本案中对**不承担付款责任。另《协议书》载明“由乙方在（2018）鲁民初202号案中主张‘青州市弥河生态林场尚应支付工程款及延期付款违约金减去由甲方向青州市弥河生态林场主张的2000万元工程款及对应的延期付款违约金以外’的部分”，可见**仅系在本案中不再要求伟达公司承担付款责任，但其基于工程转包关系而对伟达公司享有的工程款债权实体性权利并未全部放弃，而是经伟达公司同意由**就部分工程款代位向弥河林场主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”故弥河林场应当在欠付伟达公司工程款范围内对**承担付款责任。

关于争议焦点四，如前所述，弥河林场已付款金额为81424470元，该款项为弥河林场对伟达公司的已付款数额，也是伟达公司对**的已付款数额。本案工程造价为143914875.50元，弥河林场欠付伟达公司工程款的数额为143914875.50-81424470=62490405.50元。弥河林场应向**承担支付工程款62490405.5-20000000=42490405.5元。

关于争议焦点五，涉案工程于2016年6月交付弥河林场，即伟达公司最迟应于2016年7月1日向**支付工程款，逾期付款利息应当自2016年7月1日起开始计算。**在《协议书》中放弃要求弥河林场2000万元工程款及对应的延期付款违约金部分承担付款责任的权利，但伟达公司未向法院提交与工程款对应的延期付款违约金的依据及计算方式，且弥河林场与伟达公司之间工程款的结算应当以双方签订的七份《青州市建设工程招标施工合同》约定为依据，弥河林场是否存在延期付款违约金的事实在本案中无法确定，一审法院无法确认2000万元工程款对应的延期付款违约金的具体数额，故一审法院不予支持，**、伟达公司可另行主张。由于伟达公司欠付**的工程款及逾期付款利息总额不超出弥河林场欠付伟达公司工程款数额，故弥河林场应当承担向**支付欠款利息的责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定，判决：一、弥河林场于判决生效之日起10日内支付**工程款42490405.5元及利息（自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860100元，由原告**负担286700元，伟达公司负担286700元，由弥河林场负担286700元。鉴定费1200000元，由原告**负担400000元，由伟达公司负担400000元，由被告弥河林场负担400000元。

二审中，弥河林场提交如下证据：1.授权委托书9份，欲证明刘洋持加盖有伟达公司公章的授权委托书到弥河林场办理结算工程款事宜；2.2014年1月28日伟达公司应付农民工工资明细表，刘洋在该明细表中写明“同意将款打入农民工个人账户”并签字确认，用于证实是刘洋在施工现场与弥河林场沟通关于农民工款项支付问题而非**；3.由刘洋签字确认的刘洋与伟达公司签订的《工程项目内部承包合同》，该合同与**在原审中提供的《工程项目内部承包合同》内容一致，用于证实刘洋为本案工程实际施工人而非**；4.工程项目内部承包合同（**与伟达公司签订）及结算确认书（**与刘洋签订），原审中由伟达公司提供，右上角其代理律师徐鹏签字，落款时间有问题，且结算确认书应在**与刘洋手中持有，现在却出现在伟达公司手里，证实**、刘洋与伟达公司存在串通；5.下载于中国裁判文书网的潍坊市中级人民法院（2015）潍民四初字第6号民事判决书，该判决书系案外人庄淑娟与刘洋民间借贷案，在判决书第2页查明的事实为刘洋在建设青州市淑娟借款；6.下载于中国裁判文书网的（2017）鲁07民初449号民事判决书，该判决书系伟达公司针对案外人庄淑娟与刘洋民间借贷案执行所提出的执行异议之诉，在判决书第9页中刘洋自称他与**系兄弟关系；7.支付工程款明细表，该明细表中明确载明刘洋多次持授权委托书到弥河林场办理结算事宜，结算了47252170元工程款，其中直接汇入刘洋个人账户工程款总额为38602170元，其余款项是刘洋以承兑汇票名义领取，原审中**认可了该明细表内容；8.关于《青州市弥河生态建设工程中第一标段ｂ部分橡胶坝以北河道清淤施工情况说明（2015年6月16日）》资料中段俊鑫签字无效的证明，监理公司证实2015年6月16日段俊鑫并非监理公司派驻在施工现场的监理员，段俊鑫无权代表监理公司出具清淤工程的情况说明，进而证明原审鉴定过程中**提供的《青州市弥河生态建设工程中第一标段ｂ部分橡胶坝以北河道清淤施工情况说明（2015年6月16日）》不能作为鉴定的依据；9.关于青州市弥河生态建设工程一标段ｂ部分资料中董方明签字情况的证明，监理公司证实董方明仅仅为现场监理员，只能确认当时现场情况，无权对工程量进行确认，进而证明原审鉴定过程中**提供的有董方明签字的“关于青州市弥河生态建设工程一标段ｂ部分资料中董方明签字情况的证明”不能作为鉴定的依据；10.关于在青州市部分项目建设资料中王德利签字虚假无效的证明，监理公司及王德利本人均否认《关于青州市弥河生态建设工程中第一标段ｂ部分橡胶坝以北河道清淤施工情况说明（2015年6月16日）》资料中王德利的签字系伪造，进而证明**提供的上述情况说明不能作为鉴定的依据；11.离职证明及2012年7、8、9月份工资表，监理公司证实董方明已于2012年8月8日从该单位离职，董方明不可能再代表监理公司于2015年出具有关清淤工程的证明。

**质证认为，第一组证据：对该证据的真实性有异议。其中八份授权委托书为复印件，2015年3月1日的授权委托书是原件，但是该原件上的印章无法进行确认与核实，**在涉案工程施工过程中为方便办理施工手续，刻制过伟达公司的印章。该证据上的印章人暂时无法确认是伟达公司加盖的还是由**持有的另行刻制的印章加盖的。本案一审中，伟达公司和**的协议书已追认了**刻制印章领取工程款的行为，即使该证据为真实，也不能证明上诉人的证明目的，无法证明刘洋是涉案工程的实际施工人。第二组证据：证据为照片打印件，对真实性、合法性、关联性均持有异议。第三组证据：对该证据真实性、合法性有异议。从该证据内容可看出是刘洋在合同复印件上签字捺印形成的，并非弥河林场主张的伟达公司与刘洋签订的合同原件。该证据最后一页载明的签订日期为2010年9月25日，但此时涉案工程招标文件尚未发布，伟达公司尚未进行投标。具体招标中标合同签订时间已由原审法院查明，证据内容与客观事实不符，不能证明上诉人的主张。第四组证据：对真实性认可，但该证据上的徐鹏签字及签字日期我方不清楚。结算证书载明的内容可以看出，**已经与刘洋完成了结算，刘洋没有权利直接向弥河林场要求支付工程款。刘洋已经从林场支取的工程款是在**认可的情况下支取的，弥河林场以此反推刘洋为实际施工人并否认**的实际施工人地位，其主张不成立。第五组证据：对真实性无异议。弥河林场陈述及主张的依据仅为庄淑娟的单方陈述，并没有**及伟达公司的任何确认，且该判决并未将该案当事人单方主张的事实作为认定弥河林场、伟达公司、**、刘洋之间法律关系的依据。对该组证据中的协助执行通知书，真实性无异议，对执行裁定书内容有异议，与事实不符，刘洋并没有以伟达公司名义施工涉案工程。弥河林场曾对执行通知书提出执行异议，后由于其自身原因撤回，后伟达公司再次提出执行异议，并提起执行异议之诉，**也作为第三人参加该诉讼，诉讼结果并未支持伟达公司的执行异议，但执行异议之诉判决书第15页（倒数第十行）载明本案并非是实际施工人以发包人……不属于本案审理的范围，不予认定，故**提起了本案一审诉讼。划扣的1052万是执行裁定中5000多万元的一部分，我们不清楚。该执行通知书**并未收到，不清楚弥河林场是依据哪一份执行通知书及执行裁定书而向潍坊市中级人民法院支付了涉案1052万元的款项。从执行异议案可看出，该执行异议案件及弥河林场提交的执行通知书、裁定书均不能作为认定刘洋为实际施工人的依据。第六组证据：真实性、合法性无异议。这是一审判决书，后伟达公司上诉，山东高院作出了（2018）鲁民终137号民事判决，判决已在上一条质证意见陈述，对该判决中的刘洋、**陈述无异议。刘洋**是亲兄弟，刘洋也在现场，刘洋分包了部分工程。第七组证据：对真实性、合法性均有异议。该证据与本案一审中弥河林场与我方核对无误的明细表内容不一致，应当以一审核对无误的明细表为准，在一审明细表中不存在弥河林场主张的刘洋领款47252170元的事实。关于第八、九、十组证据，弥河林场原审中提交过，不属于新证据。关于第十一组证据，系复印件，对真实性、合法性有异议，加盖了监理公司青州监理部印章，未加盖监理公司公章，签字人也不是监理公司法定代表人，不能证明董方明离职情况。

伟达公司质证认为：关于第一组证据：伟达公司从未给刘洋出具委托书，在一审中也没有出具过。委托书复印件和原件金额共2795万元，不是弥河林场所称3000多万元。最早的一份是2013年12月2日，给刘洋借款时间是2012年1月，当时伟达公司和**谈时刘洋不在。投标类似要约的方式。在施工合同中，伟达公司如果委托会委托项目经理沈国方，经向**了解，这个工程没有划工程款下来通过借条的方式去施工的，委托书都是在实际结款之后发生。不认可真实性，不能证明弥河林场的证明目的。公章不是我们盖的，即便真实，也只是办理结算，不代表工程款付给刘洋个人。7份合同有5份载明工程款汇入指定账户，两份没盖的涉及2000多万。弥河林场提到的**和刘洋有一份一模一样的合同，这个不属实，和刘洋签订的合同不真实，早于中标时间。第二组证据（应为第三组证据）：我们只认可**的合同身份，跟我们的合同身份。对于工程项目，刘洋与伟达公司的内包合同不认可，这个是肯定不真实的，真实性不认可。第三组证据（应为第四组证据中**与伟达公司之间的合同）：内部承包合同真实性无异议，实际都是按照这个在履行的，只是由于我们没有收到业主方的工程款，所以我们没有跟**结算过工程款。第四组证据（应为第三组证据中**与刘洋的结算确认书）：真实性无异议，2011年11月15日，字迹是属实，这个是**提供给伟达公司的。第五组证据：民事判决书，伟达公司未参与该诉讼，与伟达公司之前的表述不一致的，均不予认可。第六组证据：协助执行通知书伟达公司从未收到，伟达公司对执行异议中潍坊中院的执行异议判决书不服，提起了上诉。第七组证据：付款明细表，只认可汇款收到的100万，其他的没有收到。其他不认可。

根据当事人提交的证据及质证意见，本院对弥河林场提交的证据分析如下：关于第一组证据9份授权委托书，大部分为复印件，**及伟达公司对真实性存有异议，该组证据显示伟达公司授权刘洋到弥河林场办理工程款结算事宜，证据效力应综合认定；关于第二组证据，为复印件，**及伟达公司均不认可其真实性，无法核实其真实性；关于第三组证据，为刘洋与伟达公司签订的内部承包合同，由刘洋在复印件上签字捺印，伟达公司不认可其真实性，也不认可签订过上述合同，故无法核实该证据的真实性；关于第四组证据，为原审中提交的证据，不属于新证据；对于第五组、第六组证据，各方当事人对于证据的真实性、合法性无异议，但**、伟达公司认为不能证明刘洋是实际施工人；关于第七组证据，**不予认可，认为该明细表与一审中其与弥河林场核对无误的明细表不一致，不存在刘洋领款47252170元的事实，伟达公司只认可收到100万元工程款，其他没有收到，由于该明细表未经各方当事人签字确认，本院不予采信。关于第八、九、十组证据，系弥河林场原审过程中提交的证据，不属于新证据。关于第十一组证据，为复印件，未加盖监理公司公章，本院亦不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案被扣划的1052万元款项应否被确认为弥河林场支付的案涉工程款；2.案涉工程造价如何确定，包括争议的水工工程、清淤工程、绿化工程以及工程款利润的问题；3.原审认定的逾期付款利息的起算点和数额的确定是否正确。

一、涉案被扣划的1052万元款项应否被确认为弥河林场支付的案涉工程款

被扣划的款项系潍坊市中级人民法院在执行另案债务人刘洋过程中，经弥河林场认可而自弥河林场处划扣的刘洋对弥河林场的到期债权，伟达公司为案外人提起的执行异议之诉未获支持之后，1052万元款项被扣划给另案的执行债权人。上述执行程序和（2017）鲁07民初449号执行异议之诉案件中，伟达公司、**均否认刘洋系涉案工程的实际施工人，**主张其为实际施工人，而弥河林场述称，我方系与伟达公司签订了建设工程合同，对各方当事人之间的法律关系不清楚。人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。这是因为执行程序并不对到期债权是否存在、是否真实、数额多少等实体问题进行实质审查。在到期债权的执行中，次债务人是否提出异议是继续执行的前提，次债务人未提异议或者提出异议后又撤回导致继续执行，属对自身权益的处分；案外人执行异议之诉案件主要解决案外人伟达公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益的问题，故弥河林场仍应就被扣划的1052万元就是弥河林场支付的本案折价补偿款的主张承担举证责任。

弥河林场主张刘洋系案涉工程实际施工人，并提交了刘洋与伟达公司签订的《工程项目内部承包合同》等证据材料，该材料系合同复印件，落款签订日期为2010年9月25日，早于涉案工程邀请招标以及伟达公司中标时间，弥河林场对此未作出合理说明，且伟达公司亦不认可刘洋为其合同相对方，故该证据不能证明其主张。总体而言，弥河林场已付8千余万款项中，除100万元工程款为弥河林场支付给伟达公司以外，其余大部分工程款为案外人刘洋等人持加盖伟达公司字样公章的授权委托书至弥河林场处领取，伟达公司对此亦予以追认，故弥河林场尚未能提交充分的证据证明刘洋与伟达公司存在直接的实际施工关系。弥河林场应将欠付工程款依约支付给合同相对方伟达公司或受到伟达公司委托的人，在未经伟达公司确认的情况下，弥河林场认可山东省潍坊市中级人民法院扣划的1052万元，不能作为弥河林场已支付的案涉应付款项。对于该扣划的1052万元工程款，弥河林场可依法另行主张权利。

二、关于案涉工程造价如何确定的问题

针对弥河林场提出的上诉理由，本院对相关问题分析如下：(1)关于水工工程造价的认定，鉴定机构因缺少鉴定资料未对该项工程进行鉴定，但弥河林场在2019年8月7日证据质证中已认可水工工程已经施工，考虑该项工程中筑堤方压实、弃土外运有被其他工程项目部分涵盖的可能，一审判决酌定按照招投标文件中计取堤基工程、筑堤土方运输费用共计856821.41元符合本案实际情况，并无不当。(2)关于清淤工程量及造价的认定，鉴定机构出具两种意见，但是该项工程价格在招投标文件中已明确约定，为5㎞以内的价格，该约定应作为双方合同中的组成部分，弥河林场主张淤泥实际未外运应按照2㎞考虑单价缺乏合同依据。弥河林场提出出具清淤测量记录的监理单位工作人员已于2012年从监理公司离职，但其提交的监理公司证明、工资表仅加盖有监理公司项目部印章，不足以证明该签字人员不具备签字权限，故本院对于弥河林场该项理由不予支持，一审判决按照招投标文件确定价格并无不当。(3)关于后续绿化工程造价的问题。弥河林场2017年5月11日出具的证明载明案涉工程于2013年12月通过竣工初验，2016年6月通过竣工综合验收移交弥河林场管理，该证明足以说明案涉工程已经通过竣工验收，弥河林场关于工程未进行验收的理由不能成立。根据查明的事实，竣工初验时《弥河生态建设工程一标B区乔木清点表》载明的苗木规格与现场实际情况不同，种植密度与最终收方量区别较大，鉴定机构按照清点表调整的苗木造价远高于按照新增组价，故一审判决未按照《弥河生态建设工程一标B区乔木清点表》确定苗木造价而是采信鉴定机构按照新增组价确定的苗木造价，符合本案客观情况及公平原则。(4)关于工程款利润的问题，**与伟达公司签订《协议书》约定本案中放弃要求伟达公司承担付款责任，伟达公司作为承包人并未起诉弥河林场主张权利亦未在本案中提起反诉，**作为实际施工人享有参照合同约定请求弥河林场在欠付款项范围内承担支付责任。故一审判决认定**系就部分工程折价款项代位向弥河林场主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定。综上，一审判决关于案涉工程造价的认定并无不当。

三、关于一审判断认定的逾期付款利息的起算点和数额是否正确

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付工程价款包括实际施工人根据施工合同约定所应获得的工程款及利息。一审判决认定弥河林场应支付**的工程款数额为弥河林场欠付伟达公司工程款62490405.50－20000000＝42490405.5元，自案涉工程交付时间2016年7月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，自2019年8月20日起至一审判决确定的款项给付期限按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，**主张的工程款及利息总额并未超过弥河林场欠付伟达公司的工程价款范围。故一审判决认定弥河林场应在欠付伟达公司工程款数额范围内承担支付逾期付款利息，亦无不当。

综上所述，弥河林场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费860100元，由青州市弥河生态林场负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　挺

审 判 员　　潘　杰

审 判 员　　于　蒙

二〇二一年五月十八日

法官助理　　王永明

书 记 员　　赵雅丽