某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑05民终566号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥化市北林区。

委托诉讼代理人：杜英文，黑龙江光明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1958年2月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省集贤县。

委托诉讼代理人：刘长泽，黑龙江晓民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：饶河县城镇建筑工程公司，住所地黑龙江省饶河县饶河镇。

法定代表人：臧兆宾，该公司经理。

原审第三人：杜国忠，男，1958年12月17日出生，汉族，矿务局退休职工，住双鸭山市尖山区。

上诉人***、**因与被上诉人饶河县城镇建筑工程公司、原审第三人杜国忠建设工程合同纠纷一案，不服饶河县人民法院（2020）黑0524民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杜英文，上诉人**及其委托诉讼代理人刘长泽，原审第三人杜国忠到庭参加诉讼。被上诉人饶河县城镇建筑工程公司依法经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、对饶河县人民法院（2020）黑0524民初43号民事判决书第一项依法做出改判，判令被上诉人**给付工程款123602元，并以123602元为基数由被上诉人按月利率1.5%计算给付自2014年1月26日起至实际给付时止的利息；二、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷案件此前经饶河县人民法院、双鸭山市中级人民法院及黑龙江省高级人民法院审理，黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民再字467号民事判决变更双鸭山市中级人民法院（2016）黑05民终753号民事判决书第二项为，本案被上诉人**给付上诉人工程款619160元，并按月利1.5%给付至2019年1月25日的利息。对本案诉讼所涉的新增工程量价款123602元，因不在原一审审理范围内，省院再审判决确定由上诉人另行诉讼。现饶河县人民法院（2020）黑0524民初43号民事判决书第一项支持了上诉人要求被上诉人**给付的工程款123602元的请求，却判令以123602元为基数从2014年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决生效之日止，该判项前一部分支持工程款123602元是正确的，但是后面的利息计算明显有误，对于利息标准不但双方有明确的月利率1.5%的约定，且饶河县房产处在给付被上诉人工程款时也是按照月利率1.5%计算的利息，依法就利息计算应适用上诉人与被上诉人之间的月利率1.5%的约定并计算至实际给付时止，饶河县人民法院（2020）黑0524民初43号民事判决书第一项“以123602元为基数从2014年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决生效之日止”部分应予纠正。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

**辩称，不同意上诉人***的诉讼请求，本案所涉及的热计量表变更安装工程与***之前所承包的水暖工程不是同一工程，**与***之间所约定的1.5%月利率，不是就热计量表安装所进行的约定，所以***的这一请求没有法律依据和事实依据。

饶河县城镇建筑工程公司依法经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

杜国忠述称，同**的答辩意见一致。

**上诉请求：一、撤销（2020）黑0524民初43号民事判决书，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定案涉热计量表安装工程是由***承包、施工、完成，没有事实依据。对于工程设计变更或承包人在设计图纸之外超范围进行施工等造成工程量的变化争议，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”1.《饶河新时代城水电承包协议书》约定的施工范围不包括案涉的热计量表安装工程，该协议履行完毕后，2013年6月份工程发包方饶河县房产处验收时，才要求增加热计量表安装，故***主张讼争工程是其承包施工，首先应当提供双方之间的补充协议、签证文件等证明工程量发生的书面证据，予以证明。如不能提供书面证据，至少应当提供证据证明**同意其施工以及确认实际发生的工程量的其他证据。2.本案双方未签订过补充协议确定由***承包讼争热计量表安装工程，也没有签证文件或经双方签字认可的书面证据证明**同意***施工，故原审判决关于“双方就新增加工程没有签订补充协议，视为原合同的延续”的认定，依据不足。3.根据原审判决查明的事实：“2013年6月份工程发包方饶河县房产处验收时，要求增加热计量表，但没有变更原设计图纸，作为项目经理的杜国忠没有将增加工程告知**和***，杜国忠制定预决算书交于饶河县房产处审批予以通过，并将增加工程交于马某施工，工程完工后，饶河县房产处按预决算书在2015年用房屋与**进行了结算。2019年，**用房屋与杜国忠进行结算。”据此可知，**与***对增加热计量表安装工程以及杜国忠与马某私下协商施工，当时并不知情。**直至与××县房产处进行结算时，方知晓该事实，并且已将发包方抵顶工程款的房屋交付给杜国忠结算完毕；而***直至因与**就《饶河新时代城水电承包协议书》的履行发生争议，在另案一审诉讼中仍未提出热计量表安装工程是由其承包施工。4.杜国忠只是**临时雇佣的人员，没有授权其代表**承揽和发包工程；马某是***雇佣的工人，其并没有向**出具代表***承接工程的授权手续。故杜国忠、马某私下协商进行热计量表安装工程施工的行为，与**和***均没有关系。5.原审判决作出后，杜国忠向**提供了其与马某之间的通话录音，该视听证据能够充分证明热计量表安装工程不是***承包的，***为马某施工提供少量辅料，应由马某与其进行结算。同时可以证明，马某在庭审中的证言系出具伪证，对于其妨碍民事诉讼的违法行为，人民法院应依法予以制裁。二、即使原审判决认定讼争工程是***承包施工的，关于给付利息的判项也存在法律适用错误。假设案涉热计量表安装工程确系***承包施工，根据法律规定及最高人民法院类案裁判规则，上诉人也不应按照判决所确定的标准支付利息。1.根据合同法第五十六条规定，无效合同自始无效，故无效施工合同当事人之间关于付款周期和给付利息的约定均应无效。2.双方并没有给付利息的约定，***主张依据2014年1月26日**出具的“饶河县时代新城二标水电工程尾款，2014年3月末付清，如不付清按1.5%利息从2014年1月26日计算”的欠据，主张讼争工程款应按1.5%标准支付利息，但该欠据是针对双方之间《饶河新时代城水电承包协议书》结算所作的约定，并不包括对热计量表安装工程的结算。3.根据最高人民法院（2019）最高法民申2121号民事裁定书的裁判规则，对于因承包人无施工资质导致建设工程合同无效的，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鉴于双方对合同无效均有过错，均应承担责任，因此逾期付款的利息损失双方应各承担50%。据此，原审判决关于利息的判项适用法律错误。综上，请求而二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审法院判决**给付***新增工程量的工程款123602元，事实清楚，证据充分，**主张案涉热计量表安装工程不是***完成毫无事实依据。本案案涉热计量表共计303块，其中有53块用于案涉工程车库安装，该车库的计量表在原施工图纸当中，另外的250块是由于该工程施工过程中发包方进行了变更，用于工程的商服和住宅安装。案涉的303块热计量表在**与***另一工程款纠纷案件中，**均主张案涉303块计量表是由***完成，并请求法院在***主张的工程款当中扣除303块计量表的费用，这一事实**属自认，另外原审法院以及**均认为是2013年6月份发包方在对工程验收时，增加了热计量表安装，与事实不符。案涉工程的实际施工时间是2012年9月份，交付时间是2013年的11月30日，业主入户时间是2013年12月份，上述事实**和***双方已经在另案省法院再审案件笔录中予以确认，案号为（2018）黑民再467号。据此，案涉工程没有交付的时候是不存在验收的，原审法院判决和**上诉状中提出的案涉新增工程量是在2013年6月份验收时增加，不能成立。案涉新增工程量是由***单独完成，因案涉工程车库的热计量表53块是在原图纸中予以体现，至于增加的250块热计量表，同样是***完成，是对原施工合同的一种延续。**提到的马某是***的雇员，马某虽然在工地工作但其不是实际施工人，杜国忠是**的雇员，同样杜国忠在工地也是履行职务行为，杜国忠和马某人均不是案涉新增工程量的施工人，杜国忠、马某的身份在**的上诉状中也能够体现。**认为不应当支付***的利息主张不能成立，根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第17条的规定，本案中虽然**与***签订的施工合同无效，但这不影响***要求**给付利息，因为**于2014年1月26日给***出具拖欠工程款的欠据明确约定拖欠的工程尾款如不付清按照1.5%利息结算，**在出具欠据时，***已经施工完毕，包括案涉新增工程量的施工。**出具的欠据足以说明双方已经对不按时付清工程款按照1.5%标准给付利息，是有明确约定的，一审法院没有考虑双方当事人的约定，按照中国人民银行的贷款利率支付利息是错误的，**上诉主张不给付***利息，无法律依据。综上，请求二审法院支持***的上诉请求，驳回**的上诉请求。

饶河县城镇建筑工程公司依法经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

杜国忠述称，同意上诉人**的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告**给付原告新增工程量价款123602元，并给付自2014年1月26日起的利息（按月利率1.5%计算），截止2019年2月26日利息共计113095.83元，以及到判决生效后的利息；2.判令被告饶河县城镇建筑工程公司对上款承担连带责任；3.二被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月2日，饶河县房地产管理处廉租房办公室（以下简称饶河县房产处）与被告饶河县城镇建筑工程公司签订了饶河县“时代新城”项目建设协议书，约定由饶河县城镇建筑工程公司承建饶河县“时代新城”住宅小区6栋楼房，建筑面积约30000平方米。2012年8月13日，饶河县城镇建筑工程公司授权**以其公司名义办理饶河县“时代新城”项目事项。同日饶河县城镇建筑工程公司与××县城镇建筑工程公司第一项目部项目经理**签订合同书，约定时代新城工程由第一项目部负责承建。2012年8月16日，**与***签订了饶河“时代新城”水电承包协议书，***从**处以每平方米140元造价承包饶河县“时代新城”二标段4栋楼（1#、4#、7#、10#）水电工程。原告***施工完毕后向被告交付劳动成果，2013年6月份工程发包方饶河县房产处验收时，要求增加热计量表，但没有变更原设计图纸，作为项目经理的杜国忠没有将增加工程告之**和***，杜国忠制定预决算书交于饶河县房产处审批并予以通过，并将增加工程交于马某施工，工程完工后，饶河县房产处按预决算书在2015年用房屋与**进行了结算。2019年**用房屋与杜国忠进行结算。另查明，原告***、被告**均没有施工资质，被告**是挂靠在饶河县城镇建筑工程公司，以饶河县城镇建筑工程公司第一项目部名义承建工程的。杜国忠系**聘用的第一项目部项目经理，负责管理工程，安排工程，施工等工作。马某系***雇佣的工人，案涉增加工程系杜国忠安排马某完成的，材料费是由***提供的。一审法院认为，原告***、被告**2012年8月16日签订的饶河“时代新城”水电承包协议书，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但鉴于案涉工程经竣工验收合格，且已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，可参照双方协议约定支付工程价款，双方就新增加工程没有签订补充协议，视为原合同的延续。新增加工程是由***雇佣的工人马某完成，材料是由***提供，新增工程量价款123602元应由**向***给付，被告**以新增加工程是由杜国忠完成，庭审中杜国忠自认新增加工程其具体做的工作是，告诉马某哪些地方需要更改，并对工程进行了预算，实际工作是由马某施工完成，杜国忠作为**聘用的项目经理，履行的是职务行为，故**以新增加工程是由杜国忠完成辩驳理由证据不足，本院不予支持。原告***要求被告**给付自2014年1月26日起的利息（按月利率1.5%计算），截止2019年2月26日利息共计113095.83元，以及到判决生效后的利息，因原合同为无效合同，且对此亦无约定，本院不予支持。但考虑到利息是法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付为妥，起止时间为应付价款之日，杜国忠自认新增加工程完成时间为2013年12月，原告主张从2014年1月26日开始计息至判决生效之日不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告饶河县城镇建筑工程公司对上述款项承担连带责任，根据2012年8月13日饶河县城镇建筑工程公司与**签订的合同书中约定，项目部向饶河县城镇建筑工程公司缴纳总价0.6万元管理费。认定**挂靠并使用饶河县城镇建筑工程公司资质的事实，饶河县城镇建筑工程公司对此应承担连带给付工程款的责任。被告**答辩中提出原告主张已过诉讼生效，因原告在我院提起的2015年、2016年民事诉讼中对此均主张过权利县人民法院（2015）饶民初字第87号、（2016）黑0524民初字第121号）民事一审卷宗）），故原告诉讼未过诉讼时效。被告饶河县城镇建筑工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到不庭，视为其对诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款123602元。并以123602元为基数从2014年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决生效之日止；二、被告饶河县城镇建筑工程公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4852元，原告***负担2080元，被告**、饶河县城镇建筑工程公司2772元。

本院二审期间，上诉人**提供“杜国忠于马某之间的通话录音”，旨在证明案涉热计量表施工工程不是***施工的，而是由马某和杜国忠二人承包，由***提供材料。上诉人***质证认为，该段对话杜国忠明显是在诱导马某，马某在当庭的证词中明确表示是在对新增工程量人工费上报的部分让杜国忠帮忙协调，录音当中能够体现杜国忠是在帮忙多报人工费上与马某合作，马某也表示同意给杜国忠点好处。杜国忠提到的与马某合伙承包工程没有任何证据能够证实，该通话录音不能证明**的主张成立。原审第三人杜国忠质证认为，该录音是真实的，能够证实案涉的新增工程量是我和马某干的，与**和***都没有关系。上诉人***提供：证据一、证人马某，旨在证明案涉新增工程量是由***完成，与马某无关；证据二、2017年2月7日由饶河县房地产管理处廉租房建设办公室和双鸭山市北冠工程建设监理有限责任公司出具的“证明”复印件一份、2013年7月8日饶河县房地产管理处租房建设办公室出具的《关于时代新城统一采购材料的通知》复印件一份，旨在证明**主张的2013年6月末工程验收并增加程量的事实不存在；证据三、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再467号案件庭审笔录，旨在证明案涉工程的施工时间、交付时间、入户时间，当事人对此均表示无异议，另外还能证实案涉303块热计量表是由***施工完成，**只是主张该热计量表应从***工程款中扣除；证据四、饶河县城镇建筑工程公司的上诉状、黑江省高级人民法院的再审庭审笔录复印件3份，旨在证明案涉热计量表安装工程系由***施工完成，饶河县城镇建筑工程公司、**只是主张该部分应从***主张的工程款中扣除。上诉人**质证认为，关于证据一，证人马某的证言是虚假的，与我方提供的录音证据存在前后矛盾，原审庭审中马某出庭证实杜国忠和马某收到了**抵付工程款的楼房，如案涉新增工程量与***有关，马某没有必要要求杜国忠找**要人工费，足以说明案涉新增工程量与***无关，马某当庭陈述虚假。关于证据二、对两份证明均有异议，**与××县房产处签订的合同约定2013年6月20日竣工，实际竣工是在2013年年末，该证明不具备必要的形式要件和实质要件，证明不了房屋的实际验收时间。关于证据三及证据四、另案中的303块热计量表与本案中的新增工程量不是同一法律关系，另案中的庭审笔录不能作为证据使用，仅能作为辅助性参考，其他案件的询间笔录中当事人的陈述是否客观是否真实，是否采信，应由该案件法官自由裁量作出判断，而不能在本案中直接采信。原审第三人杜国忠质证认为，关于证据一，马某当庭的陈述不属实，是歪曲事实，我与马某约定的是我俩施工的款项由我去报。关于证据二、证据三、证据四，同**一方的质证意见一致。被上诉人饶河县城镇建筑工程公司依法经传票传唤未到庭参加诉讼，无质证意见。关于上诉人**提交的录音证据，因**未能提供其他证据证实杜国忠与马某之间确系对案涉工程存在合伙关系，且马某当庭明确予以否认，故本院依法对该证据与本案的关联性不予确认。关于上诉人***提供的证据一，因马某系***雇佣的工作人员，且各方当事人均认可案涉新增工程系由马某实际施工，故本院依法对该证据于本案的关联性予以确认；证据二，因该两份书面证明材料内容无法体现诉争新增工程量发生的时间，本院依法对该证据与本案的关联性不予确认；证据三及证据四，因另案庭审笔录无法直接体现***主张的证明内容，本院依法对该证据与本案的关联性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人**与被上诉人***于2012年8月16日签订饶河“时代新城”水电承包协议书，约定由***承包饶河县“时代新城”二标标段4栋楼（1#、4#、7#、10#）的水电工程。原审第三人杜国忠系上诉人**聘用的第一项目部项目经理，证人马某系上诉人***雇佣的人员，各方当事人对新增工程是由马某完成，无争议。上诉人**主张，案涉新增工程系由马某与杜国忠合伙完成，与上诉人***无关，但未能提供充分证据证明其主张的事实成立，且马某明确否认与杜国忠就案涉新增工程存在合伙关系，故对上诉人**的该项主张本院依法不予支持。因案涉水电工程系上诉人**与上诉人***之间签订承包协议，且马某系***的雇佣人员，案涉承包协议虽因双方不具备施工资质而依法无效，但马某已实际完成了诉争的新增工程量，上诉人***作为案涉水电工程的承包方于本案要求上诉人**支付工程价款，正确。上诉人**与上诉人***并未就新增工程部分价款的利息进行明确约定，故一审法院判决上诉人**给付上诉人***以123602元为基数自2014年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决生效之日止，并无不当。

综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4852元，由上诉人***负担；二审案件受理费4852元，由上诉人**负担；

本判决为终审判决。

审判长　高山峰审判员王甜甜审判员刘国玉

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　顾　　　　　　帮　　　　　　正