湖北河泽水利水电工程有限公司、泉州市水利局、晋江市水利局等6128二审行政判决书

福建省泉州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）闽05行终28号

上诉人（原审原告）湖北河泽水利水电工程有限公司，住所地湖北省潜江市光彩建材城一期3A栋4楼。统一社会信用代码：91429005707079111A。

法定代表人王兰成，公司总经理。

委托代理人郭惠龙、曾晓晶，福建润柏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）晋江市水利局，住所地福建省晋江市世纪大道城市规划展馆四楼。统一社会信用代码：113505820038318386。

法定代表人蒋东晓，该局局长。

出庭负责人洪贻谋，分管诉讼的副科级领导。

委托代理人黄进辉，福建华晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）泉州市水利局，住所地福建省泉州市丰泽区东海行政中心C幢。

法定代表人傅春添，该局局长。

出庭负责人洪忠建，总工程师。

委托代理人傅绿松、吴燕丽，福建正成功律师事务所律师。

原审第三人九州水文建设集团有限公司，住所地河南省林州市河顺镇河顺村249号。统一社会信用代码：914105815557166000。

法定代表人刘安军，公司总经理。

委托代理人张雄信，福建泉中律师事务所律师。

委托代理人林超群，福建泉中律师事务所实习律师。

上诉人湖北河泽水利水电工程有限公司（以下简称河泽公司）诉被上诉人晋江市水利局、泉州市水利局及原审第三人九州水文建设集团有限公司（以下简称九州公司）水利行政管理投诉处理及行政复议一案,不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院经审理查明，2019年12月11日，晋江市池店镇人民政府作为案涉项目招标人发布编号晋水施招20191126011《招标文件》，约定投标文件递交的截止时间为2019年12月20日10时，投标人资格审查采用资格后审方式。其中第二章投标人须知约定：1.4.1投标人须具备有效的不低于水利水电工程施工总承包，二级资质；材料员和质检员需具备水行政主管部门核发的合格有效的岗位证书（包含中国水利工程协会颁发的岗位培训合格证书）；项目机构成员均应本单位人员；1.4.3投标人不得存在的情形有：在本招标项目（标段）中有以他人名义投标、串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为等法律、法规规定的其他情形；3.5.1投标人基本情况表应附投标人营业执照和组织机构代码证的复印件（按照“三证合一”或“五证合一”登记制度进行登记的，可仅提供营业执照复印件）等；3.5.5其他主要人员应附身份证、学历证书、职称证、有关证书和社保缴费证明复印件；关于项目机构成员的其他要求：1.本工程拟派出的施工现场管理人员各个岗位必须一人一职，不得兼任；16.在招投标过程中，如发现企业有弄虚作假行为的，取消其中标资格。8.5.1投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。8.5.2投标人或其他利害关系人对招标文件、开标和评标结果提出投诉的，应当按照投标人须知的规定先向招标人提出异议。异议答复期间不计算在8.5.1项规定的期限内；2019年12月20日开标，第一中标候选人为九州公司；第二中标候选人为河泽公司。中标候选人公示时间为2019年12月23日至2019年12月26日。

晋江市池店镇人民政府于2019年12月26日收到河泽公司《关于对“晋江市池店南片区景观水利工程一期”中标候选人九州水文建设集团有限公司投标文件的质疑函》，河泽公司于2019年12月31日向晋江市池店镇人民政府提供《关于对“晋江市池店南片区景观水利工程一期”中标候选人九州水文建设集团有限公司投标文件的质疑函补充材料（一）》。晋江市池店镇人民政府经向九州公司的工商登记机关林州市市场监督管理局调查，林州市市场监督管理局于2020年1月15日出具说明，称九州公司于2019年12月9日经该局核准变更登记，2019年12月23日，九州公司委托其员工李计红到该局市民中心窗口领取变更后的营业执照。林州市市场监督管理局将纸质营业执照领取台账及委托书一并提供给晋江市池店镇人民政府。其中纸质营业执照领取台账显示“领取执照正本1个、副本10个，缴回执照正本1个、副本20个”。晋江市池店镇人民政府于2020年2月14日作出《关于对“晋江市池店南片区景观水利工程一期”中标候选人九州水文建设集团有限公司投标文件的质疑复函》，认为河泽公司提出的质疑不能成立，九州公司投标文件符合招标文件要求，其第一中标候选人资格有效，依法确定中标人，并按规定进行中标结果公示。

2020年2月21日，晋江市水利局收到河泽公司提交的《关于对晋江市池店南片区水利景观工程一期中标候选人九州公司投标文件的投诉信》，认为九州公司提供的营业执照属于作废执照以及孙树博存在“挂证”行为。晋江市水利局于2020年2月28日对河泽公司的投诉予以立案，向河泽公司作出《投诉受理通知书》，并向九州公司发出《配合调查函》，要求九州公司就投诉事项提交陈述和申辩意见。于2020年3月9日分别向林州市市场监督管理局、山西省公共交易中心发函，请求就九州公司营业执照变更登记及入库情况进行回复。林州市市场监督管理局于2020年3月16日作出回复，内容与其2020年1月15日出具说明一致。后于2020年4月3日再次发函山西省公共交易中心，该中心均未予以回复。2020年3月24日，晋江市水利局向九州公司发出《询问通知书》，要求九州公司法定代表人及孙树博接受调查。晋江市水利局于2020年4月1日向河泽公司作出《告知函》，决定驳回河泽公司投诉，要求河泽公司在2020年4月2日上午下班前向晋江市水利局提交书面陈述和申辩材料。河泽公司于2020年4月2日向晋江水利局补充提交落款为2020年3月31日《补充说明》，要求晋江市水利局前往山西调取九州公司在山西省公共交易平台入库信息，于2020年4月24日就九州公司首次入主体库提交的材料向晋江市水利局补充提交《补充材料二》，于4月28日向晋江水利局补充提交《补充材料三》，要求晋江市水利局向临汾市行政审批服务管理局及临汾市公共资源交易中心调取九州公司2019年12月16日首次入库材料。晋江市水利局于2020年5月8日作出《投诉处理决定》，驳回河泽公司的投诉，维持九州公司第一中标候选人资格。

河泽公司不服该决定，于2020年5月25日向泉州市水利局申请行政复议，认为晋江市水利局未对其于2020年3月21日提供的《补充材料》中投诉的孙树豪学历造假问题进行审查，程序违法等。泉州市水利局于2020年7月29日作出泉水行复决字〔2020〕2号《行政复议决定书》，维持晋江市水利局作出的晋水〔2020〕124号处理决定。

另查明，九州公司2016年12月28日的营业执照上载明其经营范围为“水利水电、水井勘察及钻井……”，九州公司因增加经营范围，变更其营业期限，向林州市市场监督管理局申请变更登记，该局于2019年12月9日核准其变更登记。九州公司于2019年4月22日取得水利水电工程施工总承包二级资质证书。

在案涉项目招投标中，孙树博作为九州公司项目材料员，其有中国水利工程协会颁发的全国水利水电施工现场管理人员培训合格证书，批准期限为2017年3月24日，有效期限至2020年6月30日，工作单位为九州公司。孙树博河南省社会保险个人参保证明（2019）载明其单位名称为九州公司，起始年月为2015年6月至今。另在河泽公司投诉前，孙树博在河南中标营造建工集团有限公司下有安全生产考核证书，证书状态为正常，在河泽公司投诉后，该证书状态变为注销。

在案涉招投标中，孙树豪作为九州公司项目质检员，其有中国水利工程协会颁发的全国水利水电施工现场管理人员培训合格证书，批准期限为2017年3月24日，有效期限至2020年6月30日，工作单位为九州公司。另其于2018年7月31日获得国家开放大学水利水电工程与管理专业专科毕业证书。孙树豪在案涉招投标投标人主要人员作为质检员，其简历表中毕业院校记录为“2018年7月31日毕业于国家开放大学水利水电工程与管理专业”，但毕业证书提供为“郑州电子信息职业技术学院应用电子技术专业专科”，在拟在本项目任职被记录为“材料员”。

一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招投标活动实施监督,依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。《福建省招标投标条例》第五十五条第三款规定“市、县（区）人民政府有关行政主管部门按照同级人民政府规定的职责，负责本行政区域内的招标投标活动的监督检查。”晋江市水利局对本行政区域内的水利招投标工作依法进行监督检查，其根据河泽公司的投诉申请作出《投诉处理决定》，具有的法定职责。根据《行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向上一级主管部门申请行政复议。泉州市水利局作为晋江市水利局的上一级主管部门，其受理河泽公司就晋江市水利局作出的《投诉处理决定》提出的复议申请并作出行政复议决定，具有相应的职权，故晋江市水利局、泉州市水利局作出被诉具体行政行为的行政主体适格。

本案争议焦点为：一、河泽公司是否有向晋江市水利局提供落款为2020年3月21日的《补充材料》；二、九州公司在案涉招投标中是否存在使用作废的营业执照，以及孙树博是否存在“挂证”情形。

一、河泽公司是否有向晋江市水利局提供落款为2020年3月21日的《补充材料》。

如前所述，河泽公司作为投标人之一，对中标结果有异议而向晋江市水利局投诉，晋江市水利局根据河泽公司的投诉进行审查的行政行为属于依申请履职。根据行政诉讼法第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”河泽公司应提供证据证明其有就该《补充材料》向晋江市水利局提出申请。庭审中河泽公司主张其于2020年4月7日将该材料提供给晋江市水利局的工作人员，该说法与其在行政复议申请书中“2020年3月21日提供”给晋江市水利局的陈述矛盾。另就河泽公司在晋江市水利局投诉期间提交的材料次数，河泽公司在起诉状及举证阶段均主张为4次，即2020年2月21日、3月21日（即补充材料）、4月24日及4月28日，但质证时又认可除上述4次外，也有向晋江市水利局提供落款时间为2020年3月31日但实际提供时间为2020年4月2日的《补充说明》，前后陈述再次矛盾。另河泽公司在晋江市水利局作出《告知函》，已知晋江市水利局拟决定驳回其投诉，在申辩期间先提交与之前投诉事项一致的《补充说明》，在几日后才提交全新投诉事项的《补充材料》，与常理不符。虽在《补充材料二》《补充材料三》中均有体现“3月21日”，但两份材料也未体现《补充说明》的提供，也就意味着其上记录存在与事实不一致情形。且河泽公司在2020年3月30日、5月8日向晋江市纪委、晋江市政府信访材料中，均未提到关于孙树豪学历问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第二项规定“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”虽晋江市水利局在接收河泽公司提供的投诉材料上均未予以登记或出具收据，但河泽公司对《补充材料》的提供无法做出合理说明，河泽公司仍应提供其有向晋江市水利局提供《补充材料》的证据。结合以上证据及双方在庭审中的陈述，现河泽公司未能提供证据证明其有向晋江市水利局提供《补充材料》，应承担举证不能的法律后果。

河泽公司在复议阶段提供《补充材料》，视为河泽公司在复议阶段提出孙树豪学历问题的新投诉。根据《行政复议法》第二十八条“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查……”的规定，泉州市水利局仅对晋江市水利局作出的《投诉处理决定》进行审查。且根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。”《福建省招标投标条例》第五十九条“投诉应当自中标结果公示之日起十日内以书面形式提出”的规定，按河泽公司自认其在2020年3月21日就已知道孙树豪学历问题，但至复议阶段才提出，已超过投诉时效，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条“有下列情形之一的投诉，不予受理：（四）超过投诉时效的”规定，泉州市水利局未对孙树豪学历问题进行审查，并无不当。

二、九州公司在案涉招投标中是否存在使用作废的营业执照，以及孙树博是否存在“挂证”情形影响本案招投标。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定,“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”因此,晋江市水利局作出的《投诉处理决定》是否合法,是本案应当审查的关键问题。

首先，九州公司于2019年12月9日核准变更工商登记，于2019年12月23日缴回旧营业执照、领取新营业执照，该事实可由九州公司的工商登记机关林州市市场监督管理局出具的说明可以证实，对此应予以确认。对于河泽公司在山西省公共资源交易中心平台入主体库情况，对比河泽公司提供的《公证书》中显示第三人上传的营业执照为“5-10”及晋江市水利局调取的全国公共资源交易平台（山西）网站显示九州公司上传的营业执照为“6-10”，且平台时间均显示九州公司入库时间为2019年12月16日，可以证明该平台信息更新不等于入库时间会同步更新，河泽公司以此主张九州公司在2019年12月16日首次入库时就已经使用新的营业执照，依据不足，不予采纳。

其次，认定九州公司在更换新的营业执照期间，使用旧的营业执照行为是否属于弄虚作假，应判断营业执照新旧交替期间，旧的营业执照效力问题。应明确现阶段对于该问题并无相关法律、法规直接的规定，应综合各法律、法规的规定予以理解适用。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证，除登记主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏”的规定，营业执照仅因登记主管机关依法定程序才会产生被扣缴或吊销情形。另根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十九条的规定，变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。“换发”这一表述就是更换营业执照，并非吊销旧的营业执照。再根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第三款规定“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。”从上述法律、法规规定可知，现阶段对于营业执照无法继续使用的情形仅有登记机关的收缴（缴回和登记作废）和吊销，即其他任何单位和个人不得扣缴、吊销。在公司变更登记后，公司应向登记机关缴回旧的营业执照，用以更换新的营业执照。故在公司登记机关换发新的营业执照，缴回旧的营业执照或公司登记机关公告营业执照作废前，旧的营业执照仍有效，是公司企业法人的有效凭证。故九州公司在此期间，即2019年12月20日案涉项目开标时，使用同样具有相关资质的旧营业执照并无不当，不属于弄虚作假。

最后，就孙树博是否存在“挂证”情形影响本案招投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十六条“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”规定，孙树博作为九州公司案涉项目材料员，其具有《招标文件》要求的中国水利工程协会颁发的岗位培训合格证书。另孙树博材料员培训合格证书自2017年起注册在九州公司，其本人也与九州公司建立有劳动关系，社会保险由九州公司缴纳，故其人、证是一致的，亦符合《招标文件》“项目机构成员均应为本单位人员”的要求。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（五）其他弄虚作假的行为”的规定，投标人不得存在租借、使用与其不存在劳动关系的主要技术人员的资质证书，即以“挂证”方式取得资质证书予以投标。在本案中，虽孙树博安全生产考核证书在河泽公司投诉时仍注册在河南中标营造建工集团有限公司，但九州公司作为孙树博的用人单位，其使用孙树博材料员证书进行投标，不属于上述“挂证”情形。且即便孙树博存在“挂证”行为，也是其个人与接受挂证单位河南中标营造建工集团有限公司之间的行为，并非孙树博与其用人单位九州公司之间存在“挂证”行为，不应影响案涉项目招投标效力。综上，九州公司在案涉项目招投标中提供真实的孙树博材料员资质证书，符合《招标文件》及《中华人民共和国招标投标法》的规定，不存在违反法律、法规的情形，河泽公司主张孙树博“挂证”应取消九州公司中标候选人资格，于法无据，不予支持。

综上，晋江市水利局《投诉处理决定》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，在调查取证、告知当事人救济权利等方面符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定。但其于2020年2月21日收到河泽公司投诉，至2月28日才做出立案受理通知，且至5月8日才做出《投诉处理决定》，超过《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定”规定的期限，程序违法，鉴于该程序违法对河泽公司的权利义务并未产生实际影响，故应确认晋江市水利局前述两项行为违法。泉州市水利局认定晋江市水利局程序合法错误，故其作出的复议决定应予以撤销。另晋江市水利局在收取行政相对人提供的材料时未能按照规定予以登记或出具收据，该行为对其行政公信力产生较大的不良影响，在日后工作中应当予以重视。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，判决：一、确认晋江市水利局超过立案期限及办理期限作出晋水〔2020〕124号《关于晋江市池店南片区水利景观工程一期项目招投标投诉处理决定》行为违法；二、撤销泉州市水利局于2020年7月29日作出泉水行复决字〔2020〕2号《行政复议决定书》；三、驳回湖北河泽水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由晋江市水利局负担。

河泽公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审行政判决，改判支持河泽公司一审的诉讼请求。事实与理由：1.九州公司在参与招投标之前已取得新的营业执照，该事实是客观真实存在的，一审法院未依法予以认定。而且，九州公司在一审庭审中自认使用旧的营业执照，并对已经申请了新的营业执照的情况故意未向招标代理机构进行主动说明，系害怕失去入围的机会，进一步证实九州公司主观上故意使用旧的营业执照的事实，导致违反招投标的规定。为查明九州公司在2019年12月16日首次入库时是否已使用新的营业执照的事实，二审法院应向山西省临汾市公共资源交易中心进行调查取证。关于九州公司是于2019年12月23日取得新的营业执照的事实，属于晋江市水利局的单方推测行为，无法证明九州公司首次入库时未取得和使用新的营业执照，一审法院予以采信错误。根据河泽公司提供的《公证书》中载明的主体库核验需要提交的证件与材料内容及《入库主体资料》中载明的材料内容，体现九州公司委托刘星代为办理山西省公共资源交易主体库注册登记业务，委托期限为2019年12月12日至2019年12月17日，刘星在授权委托期间提交的为新的营业执照（副本）5-10。从九州公司提供的新的营业执照右下栏载明的“2019-12-10”，证明九州公司在2019年12月10日已取得新营业执照，2019年12月23日才领取并使用新营业执照的说法，属于虚假陈述。因此，应认定九州公司违背其保证投标文件及有关资料内容完整、真实和准确的承诺，存在弄虚作假行为，应予废标。2.河泽公司向晋江市水利局提供落款时间为2020年3月21日的《补充材料》，即孙树豪提供虚假学历材料的证据是客观真实存在的。对于该《补充材料》的经过，河泽公司在行政复议阶段及一审时分别提交了书面说明，不存在陈述矛盾，系于2020年4月7日提供。虽然《补充材料二》《补充材料三》中均未提及《补充说明》，但《补充说明》仅是对投诉信的内容加以说明，《补充材料》在河泽公司每提交一份补充材料时均有提交作为附件，且《补充材料二》《补充材料三》均有记载落款时间为2020年3月21日的《补充材料》，能够形成证据链证明河泽公司确有向晋江市水利局提供该份《补充材料》。晋江市水利局既然有收到《补充材料二》《补充材料三》，则应对该两份材料的记载内容作出解释，否则，应承担不利的法律后果。从九州公司一审中自认收到被投诉后，就孙树豪提供虚假学历材料问题进行更正的陈述，也可以印证九州公司是在河泽公司向晋江市水利局投诉后才会知道学历造假事宜。而且，晋江市水利局受理登记制度不完备，导致其直接否认接收河泽公司的投诉材料，河泽公司已作出合理说明，依法应由其承担举证责任。综上，一审判决认定事实不清且错误、证据不足，判决错误，应予改判。

晋江市水利局答辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，诉讼程序合法。河泽公司自投诉时起至提起本案行政诉讼，均采用猜测与捏造事实的做法表达诉求，其主张不能得到支持。2.河泽公司主张九州公司在参加案涉工程投标前已取得新的营业执照，缺乏事实根据。营业执照的登记机关林州市市场监督管理局出具的调查复函，均证明九州公司新营业执照的领取时间为2019年12月23日，系在投标截止日2019年12月20日之后。河泽公司没有证据可以证明九州公司在投标截止日前已领取新营业执照。上传的营业执照发生变更时，不会改变主体入库日期，河泽公司主张九州公司于2019年12月16日在山西省公共资源交易平台主体入库登记是使用新营业执照，证据不足。3.河泽公司主张其曾向晋江市水利局提交落款时间为2020年3月21日的《补充材料》，投诉九州公司技术员孙树豪学历造假的事项，系河泽公司自行编造，更不存在其于2020年3月21日或2020年4月7日向晋江市水利局递交的事实。河泽公司关于递交该《补充材料》的说法自行矛盾，无法自圆其说。河泽公司在行政复议期间及提起行政诉讼时，均主张其是于2020年3月21日向晋江市水利局递交该《补充材料》。但晋江市水利局是在行政复议期间才得知河泽公司反映的孙树豪学历造假一事，且该日期是星期六，不可能有人接收该《补充材料》。后因泉州市水利局要求河泽公司做出说明，河泽公司才提交《说明函》改口称是2020年4月7日提交，且没有任何证据，其说法自相矛盾，不能自圆其说。上诉时，河泽公司陈述理由时也没有提到2020年4月7日提交该《补充材料》，在原审法官要求其陈述提交时间时，其说法还是反反复复。河泽公司主张其提交该《补充材料》的时间为2020年4月7日，也已超过投诉规定期限，显然也不符合常理。在晋江市水利局于2020年4月1日向河泽公司送达拟处理意见的《告知函》后，河泽公司先后于2020年3月31日、4月24日、4月28日提交补充材料，但在2020年4月24日的《补充材料一》、2020年4月28日的《补充材料二》中，却不提及2020年3月31日的《补充说明》，而是误把“3月31日”写成“3月21日”，利用晋江市水利局未认真审核所载材料提交时间的漏洞，编造所谓2020年3月21日向晋江市水利局补充材料的虚假证据。且在晋江市水利局作出案涉处理决定前，河泽公司于2020年3月30日、2020年5月8日分别向中共晋江市纪委监委、晋江市政府递交的上访材料中，也均未涉及《补充材料》涉及的孙树豪学历造假事项及其提交时间问题。4.晋江市水利局不存在收件登记不完善问题，晋江市水利局收取外来文件材料均由办公室统一进行公文登记并流转。该事实从河泽公司于2020年2月21日将投诉信递交到晋江市水利局办公室进行登记，并签批流转到经办人手上的事实即可得到印证。在行政复议阶段，晋江市水利局在公文登记记录上并未查到任何关于孙树豪学历造假事项的投诉文件登记。因此，对于曾向晋江市水利局提交前述《补充材料》的事实，河泽公司不能免除其举证责任。综上，河泽公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回，一审判决正确，应予维持。

泉州市水利局答辩称，1.九州公司的企业主体及其资质符合案涉项目招标文件规定的要求。九州公司具备水利水电工程施工总承包二级资质。九州公司是2019年12月23日才领取变更后的营业执照。河泽公司主张九州公司在开标之前已取得新营业执照，以及新营业执照右下栏显示的“2019-12-10”就是领取新营业执照的时间，缺乏事实依据。入主体库的平台信息更新，并不会导致入库时间同步更新，河泽公司以九州公司的入库时间便主张九州公司已于2019年12月16日领取新营业执照，缺乏逻辑，也没有证据证明九州公司入库时使用的是新营业执照。2.河泽公司主张有向晋江市水利局提供落款时间为2020年3月21日的《补充材料》，缺乏证据支持，应承担举证不能的后果。河泽公司关于该《补充材料》的提交过程，陈述前后矛盾。且在其后提供的信访材料中，也均未涉及该《补充材料》所涉的孙树豪学历造假问题。河泽公司未能举证证明其已向晋江市水利局提交过该《补充材料》，也未能作出合理说明，应依法承担不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。河泽公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。

九州公司述称，1.河泽公司认为九州公司在招投标前已取得新营业执照明显毫无根据，以主观猜测替代客观事实，明显错误。山西省公共资源交易中心平台更新，不等于入库时间会同步更新，属于基本常识。河泽公司从未提供证据证明其主张。九州公司是于2019年12月23日缴回旧营业执照，并领取新营业执照。在未领取新营业执照之前，九州公司是用旧营业执照办理入库手续，在领取新营业执照后，再到平台进行新旧营业执照的更换。平台入库日期是以第一次入库申请日期为准，后续如果更新材料，入库日期仍显示为第一次申请的日期。营业执照右下栏“2019-12-10”，是打印证件的日期，与九州公司领取新证日期毫不相关。虽然营业执照存在换证的过渡期，但九州公司参与本案招投标项目的主体资格均未受影响。2.河泽公司没有证据证明其向晋江市水利局提供过落款日期为2020年3月21日的《补充材料》，应承担举证不能的不利后果。河泽公司对该《补充材料》的提供无法作出合理的说明。且就孙树豪学历证书问题，九州公司也没有弄虚作假，孙树豪的简历表中的毕业院校的记录内容与客观事实相符。综上，河泽公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

河泽公司提起上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

二审中，河泽公司向本院提出申请，请求本院向山西省临汾市公共资源交易中心调取或出具《调查令》由其代理律师自行调取，九州公司于2019年12月16日首次申请入主体库所提供的包括营业执照等在内的核验相关资料。对该申请，本院认为，因晋江市水利局在处理河泽公司的案涉投诉时，已就与九州公司办理入库有关的问题，先后两次向山西省公共资源交易中心发函调取资料，但该中心均未回复，且河泽公司在本案中提供的有关证据并未体现系由山西省临汾市公共资源交易中心所出具，故本院不予准许。

本案二审争议的主要焦点在于：1.九州公司在案涉投标活动中是否存在使用作废的营业执照的行为？2.河泽公司是否有向晋江市水利局提供落款时间为2020年3月21日的《补充材料》？

关于第一个焦点问题。本院认为，虽然九州公司在山西省公共资源交易中心平台办理主体库注册体现的首次入库时间为2019年12月16日，但对比河泽公司提供的《公证书》与晋江市水利局调取的九州公司上传的新营业执照副本，可以证明九州公司在平台更新其营业执照副本时，并不会改变平台所载明的其首次入库时间，故无法以九州公司的首次入库时间认定九州公司在2019年12月16日已领取新营业执照。且从河泽公司提供的体现以九州公司名义出具的有效期为2019年12月12日至2019年12月17日的授权委托书来看，也无法证明九州公司在委托刘星办理山西省公共资源交易主体库注册登记业务时已提交其新营业执照副本。而林州市市场监督管理局作为九州公司企业法人凭证的登记主管机关依法有权在其职权范围内就九州公司换发营业执照事宜出具相应的证明材料。根据晋江市水利局提供的林州市市场监督管理局于2020年3月16日出具的复函及所附纸质营业执照领取台账、委托书、变更信息，可以证明九州公司系于2019年12月9日核准变更经营期限和经营范围，2019年12月23日才委托李计红到该局窗口领取变更后的营业执照，并缴回旧营业执照。至于九州公司新营业执照右下方一栏显示的“2019-12-10”内容，并无任何证据证明该载明的时间就是九州公司领取新营业执照的时间。因此，应认定九州公司在案涉项目于2019年12月20日开标时仍持有旧营业执照。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条、第三十九条、第五十九条第三款的规定，企业法人营业执照除依法定程序被扣缴、吊销，或因变更登记、注销登记、撤销变更登记而缴回或被公告作废外，仍为企业法人从事相应经营活动的合法凭证，因变更登记事项所引起的换发营业执照行为，并不必然立即引起旧营业执照予以作废的法律后果。因此，应认定九州公司在案涉项目投标中使用的旧营业执照仍属其当时合法持有的营业执照，不存在营业执照提供上的弄虚作假行为。更何况，九州公司无论在营业执照变更前还是在变更后，均具有符合招标文件要求的水利水电工程施工总承包二级资质，营业执照的变更也不影响其投标主体资格。

关于第二个焦点问题。本院认为，根据河泽公司的主张，其系于2020年4月7日向晋江市水利局提供落款时间为2020年3月21日的《补充材料》，提出关于孙树豪学历造假的投诉事项。但从河泽公司向晋江市水利局提供投诉材料的过程来看，针对河泽公司的投诉事项，晋江市水利局于2020年4月1日向河泽公司送达了拟作出处理决定的《告知书》，其中仅针对九州公司在投标时使用作废的营业执照及材料员孙树博存在挂证行为的投诉事项作出驳回投诉的决定，并未涉及孙树豪学历造假投诉事项的处理决定，而河泽公司于2020年4月2日针对该《告知书》向晋江市水利局提交的落款时间为2020年3月31日的《补充说明》，其中却未提及晋江市水利局遗漏对其“提出”的孙树豪学历造假投诉事项作出处理决定的陈述与申辩内容，显然有违常理。并且，该《补充说明》与河泽公司此后提供的落款时间为2020年4月24日的《补充材料二》、落款时间为2020年4月28日的《补充材料三》，虽然补充材料的名称不同，但实质上均具有要求补充新的事实证据的内容，而在《补充材料二》《补充材料三》中提及的此前曾提交的补充材料中，河泽公司却对于形成时间与《补充材料》同样在先的《补充说明》未予提及。因此，河泽公司以《补充材料二》《补充材料三》中有列明此前已提供《补充材料》为由，主张其已于2020年4月7日向晋江市水利局提供《补充材料》，显然自相矛盾。一审庭审中，虽然九州公司陈述其是在被投诉后发现孙树豪的学历证书错误才补充提供孙树豪的学历证书，但是，该陈述并不能直接证明河泽公司是在投诉处理阶段的2020年4月7日已向晋江市水利局提供了该《补充材料》，并且，泉州市水利局在一审庭审中也明确陈述，其在复议阶段要求九州公司就孙树豪的学历证书问题补正提供。因此，也无法以九州公司的一审庭审陈述推定河泽公司已于2020年4月7日向晋江市水利局提供了《补充材料》。河泽公司虽然在案涉行政复议期间及一审中就其提供《补充材料》的事宜作出说明，但均未能就该《补充材料》的提供过程存在的前述问题作出合理解释，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第二项规定的情形，依法仍应由其对其已向晋江市水利局提供《补充材料》的事实承担举证责任，其未能举证，依法应承担举证不能的法律后果。因此，应认定河泽公司系在复议阶段提供《补充材料》，应视为河泽公司在复议阶段提出孙树豪学历造假问题的新投诉，依法也不属于泉州市水利局复议审查范围。且按照河泽公司的主张，河泽公司在2020年3月21日就已知道孙树豪学历造假问题，但至复议阶段才提出，已超过投诉时效，依法也不符合受理投诉的情形。

综上，河泽公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。晋江市水利局作出案涉投诉处理决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，并履行了调查取证、告知当事人救济权利等法定程序，而其受理及作出处理决定超出法定期限，程序违法，但该程序违法问题对河泽公司的权利义务并未产生实际影响，故应确认晋江市水利局的前述行为违法。泉州市水利局认定晋江市水利局程序合法错误，故其作出的复议决定依法应予以撤销。原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由湖北河泽水利水电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　王经艺

审判员　邱旭锋

二〇二一年三月十六日

书记员　苏水福

附本案所适用的法律：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。