某某、某某中等与浙江金华众城建设有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省兰溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0781民初7122号

原告***，男，1967年7月28日出生，汉族，住兰溪市。

委托代理人盛俏娜，浙江国权明达律师事务所律师。

原告**中，男，1957年7月4日出生，汉族，住兰溪市。

被告浙江金华众城建设有限公司，住所地兰溪市水亭乡水亭街村老工办地块A15。

法定代表人吴丽敏，总经理。

委托代理人陈岳荣，浙江万申佳律师事务所律师。

委托代理人朱有勇，兰溪市三川法律服务所法律工作者。

被告兰溪市外国语小学，住所地兰溪市兰花路118号。

法定代表人董美法，董事长。

委托代理人唐晓梅，女，1979年1月5日出生，汉族，住兰溪市，系学校会计。

委托代理人胡炜翔，浙江梦园律师事务所律师。

原告***为与被告浙江金华众城建设有限公司（以下简称众城建设）、第三人**中建设工程合同纠纷一案，于2016年12月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员凌煊独任审判，于2017年1月17日第一次公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人盛俏娜、被告浙江金华众城建设有限公司的委托代理人朱有勇、第三人**中到庭参加诉讼。后第三人**中申请变更诉讼地位为原告和申请兰溪市外国语小学为本案被告，本院予以准许。本案依法由审判员凌煊独任审判，于2017年12月22日第二次公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人盛俏娜、原告**中、被告浙江金华众城建设有限公司的委托代理人朱有勇、被告兰溪市外国语小学的委托代理人唐晓梅、胡炜翔到庭参加诉讼。本案依法由审判员凌煊任审判长，由人民陪审员严志花、章小华组成合议庭，于2019年9月23日第三次公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人盛俏娜、原告**中、被告浙江金华众城建设有限公司的委托代理人朱有勇、陈岳荣、被告兰溪市外国语小学的委托代理人唐晓梅、胡炜翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2013年8月，二原告合伙成立外国语小学项目部承包由被告众城建设承建的兰溪市外国语小学项目工程。且由**中与被告众城建设签订《内部工程责任承包协议》。合同约定工程单价为每平方米1300元，共计6658444元及相关的权利义务。两原告向被告缴纳工程保证金408081元，现该工程已竣工验收并投入使用，工程建设期间被告众城建设于2013年11月11日向项目部支付工程款1583280元，2013年12月25日支付工程款1200760元，2014年8月26日支付工程款879600元。期间，由于原告资金周转出现问题，被告又代为支付工资、材料款等共计1420785元。工程完工以后，两原告又为被告的工程做了附加的卫生间隔断装修，工程款为97279元。至今为止，被告仍有1202541元工程款未支付完毕，应当退还的408081元保证金未退还。故原告向法院起诉，庭审中原告变更诉讼请求为要求判令：1、判令被告众城建设公司支付工程款1555454.14元；2、被告兰溪市外国语小学在未付工程款625692元内承担连带责任。

原告***在举证期限内向本院提交：1、《内部责任承包协议》，证明工程的总造价，被告收取相关费用，合同双方权利义务的约定；2、《建筑项目合作协议》，证明二原告合伙承包外国语小学工程项目，二原告出资各50%、亏损、盈利各承担50%，其他权利义务约定；3、《协议》，证明被告对二原告合伙承揽建设其外国语小学项目知晓并认可，被告对外代为支付工程款须二原告签字，被告对二原告出资、盈利、亏损均按各半承担予以确认；4、《外国语小学各班组与**中、***就工资、材料款核对情况表》复印件，证明被告对外代为支付工程款须二原签字确认，被告对外代为支付工程款的金额；5、《收据》复印件、《转账付款凭证》复印件，证明被告众城建设已向兰溪市外国语小学领取行政楼1号教学楼卫生间隔断款97279元。

原告**中在举证期限内兴本院提交：1、兰溪市外国语小学地质勘察报告，二标施工员周旭基础现场测量数据、标高确定、照片，1#教学楼、行政楼基础坑测量图，建设方、监理、施工员周旭现场测量基础记录，证明工程1#教学楼、行政楼基础超深；2、浙江省建设厅建发【2012】103号文件、金华市建设局文件金华建【2012】12号、【2016】6号、兰溪市建设局文件兰建设【2006】23号文件、外国语小学“优质结构奖”证书照片、“奖杯”照片、“建筑安全文明施工标准化工地”证书照片、兰溪市建筑业协会文件兰建协【2015】2号、兰溪市人民政府办公室文件兰政办发【2016】11号、关于兰溪市外国语小学文明施工措施费情况说明，证明文明施工措施费应当属于施工方所有，不应在工程款中扣除；3、行政楼、1#教学楼、连廊增加不锈钢转角条工程量计算书、结算书，证明工程阳角条工程增加；4、连廊基础结算书、结算书，证明工程连廊基础超深，工程增加。

被告浙江金华众城建设有限公司辩称，1、至2016年12月31日我们实际收到工程款5717699.7元，扣除管理费1%，税费6.01%，工会费0.03%，发票押金4%，实际已经支付**中5237173元；2、履约保证金284372元、民工工资保障金85243.6元、安全风险金15455元已经退还**中，工伤保险费6251.24元、建工险11365.8元、交易费1066.4元、投标费用4725元是不可退的，总工程款约600万元左右没有最后结算，如果结算清楚也会按照合同约定支付给**中；3、实际管理费是收取4%的。对原告第一项诉讼请求不认可，请求驳回。被告众城建设在举证期限内向本院提交：领款单、付款凭证等共计26页，证明款项于2016年12月31日之前已经实际支付**中工程款5237173元的事实，在2017年1月16日又支付**中202527元的事实，两项合计5439700元。对证据说明如下：根据合同约定按照92.96%结算，已经结算清楚；扣押金78000元，待发票提供齐全后38000元凭押金发票退还40000元以工程款的形式结算。

被告兰溪市外国语小学辩称，1、本案中将外国语小学列为被告，程序不合法，我们与原告没有任何关系，外国语小学的工程是承包给被告众城建设做的，至于众城建设有没有发包给两原告，是不是实际施工人，整个项目结算都是与众城建设进行结算的，第一次开庭时**中是第三人，现在为原告，我方认为有异议。***与**中之间有内部承包协议，本案法律关系上有异议；2、原告变更诉请中第三项请求没有法律依据，数额也不认可，原告诉请不符合司法解释，发包人只是在欠付工程款范围内承担责任，不是连带责任。在鉴定之前，与**中对账确认无争议的金额，是没有下浮的工程款，变更诉请里面没有下浮的情况；增加工程量253651元数额有异议，对鉴定报告质证中已说明，鉴定报告18.19项预算报告上有差错，应当在增加工程量中予以扣除，鉴定报告行政楼多功能屋面，与实际不相符，按工程量测算与原来相差50%的工程量，要求法院根据实际施工作为参照依据；未鉴定的部分，我们认为没有依据，应计算在总工程量内；文明施工费是退给众城公司的，在预算报告中已经算进去了，是重复计算的，当时在2015年结算时双方都知情，金额为112653元，房租的费用是被告已经造好给实际施工人使用的，15年结算时双方也认可，外墙砖8万多如果是重复扣的，我方也同意再算给原告，综上，请求法院依法判令驳回原告的诉讼请求。

被告兰溪市外国语小学在举证期限内向本院提交：1、登记证书及办学许可证、负责人身份证复印件各一份，证明被告的诉讼主体资格；2、工程施工合同、工程结算清单（包括一标段、二标段、三标段），外国语小学工程结算清单、工程款付款清单及银行汇款凭证、发票、领款原始凭证、关于要求申请支付工程款的报告若干份，证明外国语小学的工程承包给被告众城建设，工程结算也是与众城建设结算，双方之间所有工程款已结算支付完毕。

根据原告申请，本院对双方有争议的本案部分工程委托浙江金务工程咨询有限公司进行了鉴定。

当事人提交的证据经举证质证，对证据真实性均无异议，本院对以上证据的真实性均予认定。

对浙江金务工程咨询有限公司的鉴定报告及补充说明，原告认为鉴定机构资质超过时效，鉴定内容减少了工程造价。本院认为鉴定机构的补充说明证明其在该鉴定报告中有鉴定资质，原告认为的工程量没有鉴定没有提供证据证明，本院不予采信。被告兰溪市外国语小学提出有四部分内容有异议，1是主要材料超5%补差，增加造价部分，鉴定机构提出三个工程造价，分别是按双方的会议纪要计算；按有效施工期按前80%的月份计算；按预算中采用“泵送”或“非泵送”商品混凝土计算。本院认为双方的会议纪要是双方计算主要材料超5%补差意思表示一致形成的文件，在不违反法律的情况下，应当按双方的约定计算主要材料超5%补差的工程量。2是行政楼多功能厅屋面采光板没有施工，要求扣减该部分工程量的造价。对此，鉴定机构的意见认为行政楼多功能厅屋面做法与图纸或清单变动较大，缺少设计变更联系单等相关材料，行政楼多功能厅屋面施工图无此项做法，但预算中包含屋面采光板。鉴定机构就目前资料无法鉴定。本院认为本案是固定单价合同，预算的工程计价已不作为双方结算的依据。工程量是按完成工程面积计算，要求是按图纸施工。原告虽未按施工图完成行政楼多功能厅屋面施工，但被告兰溪市外国语小学在施工过程中未提出异议并已经验收合格，可认为双方同意按现状施工并按约定单价计算工程款。3是行政楼铝合金门窗预算中有差错，预算比图纸多计259平方米，要求从工程款中扣除。原告提出其已按施工图施工完成，工程款是按单位面积计算，预算价已不作为双方结算的依据，其在双方约定的合同价款内，按约定的固定价计算，不存在扣除问题。本院认为行政楼铝合金门窗，原告已按施工图纸施工完成，且属合同内部分，不是合同外的增减工程量，因此其工程量按约定的单价计算的工程价款应为双方的结算价款，该预算差错不影响最后的工程款结算。原告的抗辩成立。4是行政楼，1#楼基础超深及变更，对此双方都有异议，原告认为超深有部分及土方回填没有计算，兰溪市外国语小学以没有联系单为由不认可。本院根据兰溪市外国语小学地质勘察报告，1#教学楼、行政楼基础坑测量图等证据，可以确定行政楼，1#楼基础超深事实。而根据双方陈述及双方确认的工程量变更，原告与兰溪市外国语小学间都没有联系单作为工程变更的依据，因此，根据现有证据，以该报告提供的测算超深及变更工程量作为原告方增加的工程量。

根据上述认定的证据，本院对事实认定如下：2013年8月14日，众城建设中标兰溪市外国语小学工程，同日双方签订兰溪市外国语小学工程建设施工合同，约定合同价21875464元，在特别条款中约定按双方协商包干1300元/平方米（含基础）等内容。后众城建设将该工程的行政楼与1#楼内部承包给原告**中施工，**中又与***合伙完成该部分工程的施工。众城建设与**中的内部责任制承包合同约定，在甲方（众城建设）管理下，经济独立核算，自负盈亏。合同造价按单价1300元/平方米。由**中上交工程总造价的1%作为科研基金，税费自理等内容。该工程完工验收后，经过当事人证据交换后确认，已支付众城建设合同内工程款6035565元（其中10万元代扣花岗岩），卫生间隔断附加工程款97279元。众城建设支付二原告5439700元，按双方约定扣除相关费用及押金后，已经将兰溪市外国语小学支付的全部工程款支付给二原告。另外，兰溪市外国语小学与原告已确认的增减工程款为152978元，该款在结算时应下浮17.26%。双方有分歧不能确认的增减工程量，由浙江金务工程咨询有限公司进行鉴定，经该公司鉴定，双方有分歧不能确认的增减工程量经鉴定确定为190711元。在该鉴定中外墙面砖材料款已扣除56622元，但在双方合同内结算时对该部分材料款已扣除80032元，该部分款项不应重复扣除。

另查明，二原告领取的文明施工费112653元，事先由兰溪市外国语小学交纳。在双方合同内结算时作为工程款从总工程款中扣除。

本院认为，众城建设与兰溪市外国语小学签订工程建设施工合同合法有效。众城建设与原告**中签订内部责任制承包合同，由**中分包部分兰溪市外国语小学工程（一标段），因**中不是众城建设的内部员工，也无相应资质，而致该分包合同无效。**中分包后与***合作共同按合同约定完成工程并经验收合格后，二原告可参照合同约定要求众城建设支付二原告工程款。兰溪市外国语小学作为建设单位，应当在欠付工程价款范围内对二原告承担责任。本案工程的文明施工费，属建设工程费用中的措施费，归施工方所有。被告兰溪市外国语小学认为合同中已有该项费用，所以在工程款结算中予以扣除的抗辩，与查明的事实不符，本案合同并无按规定提取安全文明施工费。因此，二原告领取的文明施工费112653元，不应从总工程款中扣除。众城建设除已支付的工程款外，还应支付二原告的工程款为各方认可的增减工程款152978元，下浮17.26%后为126574元，经鉴定确定增减工程款190711元，重复扣除的材料款80032元，共计509970元。该款也为兰溪市外国语小学欠付的本案工程款。二原告要求兰溪市外国语小学支付该部分工程款，本院可予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告浙江金华众城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、**中工程款509970元；

二、被告兰溪市外国语小学于本判决生效后十日内在欠付被告浙江金华众城建设有限公司工程款509970元范围内向原告***、**中承担支付责任。

本案受理费19296元，鉴定费7953元，由二原告负担14296元，由被告浙江金华众城建设有限公司负担6476.5元，由兰溪市外国语小学负担6476.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　凌　煊

人民陪审员　　严志花

人民陪审员　　章小华

二〇一九年十月二十五日

书　记　员　　章　静