蒲县土地开发复垦中心与太原市水利建设工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2018）晋民申2654号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：蒲县土地开发复垦中心。住所地山西省蒲县蒲伊西街***号。

法定代表人：***，系该中心主任。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：太原市水利建设工程公司。住所地：太原市小店区平阳路***号***室。

法定代表人：史生有，该公司经理。

再审申请人蒲县土地开发复垦中心因与被申请人太原市水利建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院于2018年7月6日作出的（2018）晋10民终1581号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人蒲县土地开发复垦中心的再审请求为：1、撤销临汾市中级法院（2018）晋10民终1581号民事判决书；2、改判从已付款、应付款中核减需要按照设计整改而重复施工造成的损失469672.37元；3、改判从已付款、应付款中核减鉴定报告列入、现场勘查时不存在的项目196538.83元；4、改判被申请人提交竣工图纸、报验资料、影相资料、工程结算等所有资料，达到验收标准，已施工的工程，达到设计要求；5、诉讼费由被申请人承担。其事实和理由为:原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审判决前后矛盾，单方工作日志、单方列出的《山西省蒲县薛关镇土地平整项目己完工程量清单》不能作为定案依据。其一，本案发回重审时裁定明示，“原审判决在工程造价鉴定报告确认的工程价款基础上，以被上诉人单独记录的，上诉人不予认可的工作日志为依据判决上诉人支付相应的价款，显然证据不足”，但发回重审后再次二审时，却认为“一审法院结合合同约定的土方量，对该部分工程量予以确认，并以此判决蒲县土地开发复垦中心支付水利工程公司工程款581095.82元，有事实和法律依据，本院予以支持，”前后矛盾，不能自圆其说。其二，原审判决无视申请人招标文件施工组织总设计、工程布局的要求、重点部位施工方案的要求，无视工程造价鉴定报告鉴定意见提出的数据高程不对应、数据失真无法使用的问题，强行以单方工作日志、单方清单认定工程量，导致认定事实不清、证据不足。（二）被申请人未经申请人同意单方面改变原设计方案施工，应当从己付款、应付款中核减需要按照设计方案整改而重复施工造成的损失469672.77元。诉讼中，被申请人承认没有经申请人同意变更原设计方案施工，造成没有完成项目区规划26个田块的目标，形成72个田块，无法验收的现状。（三）鉴定报告列入现场勘查时不存在的项目180091.84元，应当从己付款、应付款中核减。现场勘查时，(1）田间道路工程中的沙砾路面没有施工，涉及工程款159272.5元；(2）缺6眼泄水井，涉及工程款5706.28元；(3)缺压力表、水表、逆水阀，涉及工程款2900元；(4）田坎修筑不符合要求，涉及工程款12213.06元；以上情形，现场勘查时申请人的工作人员己经一一说明，鉴定单位也记录在案，原审开庭时申请人反复声明并列出清单，共计180091.84元，应当核减。并且，发回重审后开庭时，被申请人也对地块没有合并；压力表、水表、逆水阀没有做；泄水井损坏6个、3个找不着；两台水泵没有；道路没有做等都作了确认，对确认部分，更应当核减。（四）双方合同设定了后续付款的条件，所附条件成立之前不应当支付工程款。双方签订的《蒲县薛关土地整理项目（二标段）工程承包合同》第四条第3项约定“工程结束，由甲方初步验收合格后，甲方再付给乙方五十万元，市局验收合格后付五十二万零六百元整”，第4项约定“保修期一年，保修期满后付清。”现工程没有完工，申请人没有初步验收，市局也没有验收，不具备双方约定的付款条件，不应当支付工程款。（五）被申请人应当履行提交竣工图纸、报验资料、影相资料、工程结算等所有资料，达到验收标准的附随义务。

本案经审查查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，围绕申请人蒲县土地开发复垦中心提出的再审理由，本案审查的焦点问题为：一、原审依据单方提供的工作日志结合合同约定的土方量认定部分工程量是否适当；二、申请人所提原审依据的并立创（造）字（2017）第94号工程造价鉴定报告包含了部分未干工程应核减工程款的再审理由是否应当支持；三、申请人所提双方签订的工程承包合同付款条件没有成就，不应当支付工程款的再审理由是否应当支持。

关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工量”。本案一审中，经被申请人申请，一审法院委托鉴定机构对已完工工程量进行了司法鉴定，但因田地平整工程量不具备鉴定条件而无法鉴定，原审法院遂依据被申请人提供的工作日志和合同约定的土方量认定了田地平整工程量符合上述法律规定，并无不当，故申请人所提该条再审理由本院不予支持。

关于焦点问题二，申请人虽提供了应当从鉴定报告中核减的具体工程项目和金额，但没有提供相关工程项目不是由被申请人完成的证据，申请人亦未申请重新鉴定，该报告鉴定程序合法，内容客观真实，该鉴定报告的效力应予以认定，且原审法院以涉诉工程并未全部完工为由酌情扣减了部分工程价款，故该条再审理由依法不应支持。

关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。本案中，申请人与被申请人签订的工程承包合同已经依法解除，原审法院依据上述法律规定，判决申请人支付被申请人已完工工程的工程款并无不当，故该条再审理由本院不予支持。

关于申请人所提被申请人应当从已付、应付工程款中核减需要按照设计方案整改而重复施工造成的损失469672.77元，以及被申请人应当履行提交竣工图纸、报验资料、影相资料、工程结算等所有资料的再审理由，因上述两项再审请求超出了一审诉讼请求，故本院依法不予审查。

综上，申请人蒲县土地开发复垦中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依法不应支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回申请人蒲县土地开发复垦中心的再审申请。

审判长***

审判员*英

审判员***

二〇一八年十月三十日

书记员***