云南省玉溪市**建筑装饰有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云04民终1291号

上诉人（原审被告）：云南省玉溪市**建筑装饰有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区春和镇春和村委会。

法定代表人：王树德，执行董事。

委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月30日生，汉族，住云南省宣威市。

被上诉人（原审原告）：黄照科，男，1969年4月10日生，汉族，住云南省宣威市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭勇，云南浩亚律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：徐八四，男，1979年2月3日生，汉族，住云南省玉溪市江川区，现住玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：玉溪弘申装饰工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区太极路中段。

法定代表人：徐八四，执行董事。

被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第四工程有限公司。住所地：重庆市渝**洪湖西路**。

法定代表人：张涛，董事长。

委托诉讼代理人：姚学元，云南优谛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南省玉溪市**建筑装饰有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、黄照科、徐八四、玉溪弘申装饰工程有限公司（以下简称弘申公司）、中铁十七局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***、黄照科对其公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定欠付***、黄照科工程款为207146元，无事实和法律依据。一审中法庭询问***、黄照科起诉主张的220000元有何依据时，其二人一会儿说欠22万元，一会儿又说支付过5万元，但均无证据证实，仅凭其一面之词就认定尚欠207146元过于牵强。二、一审认定**公司承担责任依据不足。**公司根本不认识***、黄照科，从未将涉案工程承包给其二人，双方也未签订过任何劳务承包合同。***、黄照科施工的涉案工程系从徐八四处承揽的，结算也是由徐八四签字。***、黄照科是否真的进行过施工，工程量是多少**公司并不清楚。根据合同的相对性原则，即使其二人真的进行施工，也应向合同相对方徐八四索要劳务费。《补充协议》《结算清单》中明确约定了支付责任是徐八四和弘申公司，此为债务转移，***、黄照科已同意债务转移由徐八四和弘申公司承担，故**公司不应承担付款责任。三、一审认定中铁四公司仅欠付**公司11320元质保金错误。中铁四公司所举证据并不能确实充分证实其已支付了**公司2047838元工程款。其付款凭证中收款账户尾号为0911号的资金结算专用凭证无收款人名称，中铁四公司主张该笔款项是支付《雇佣合同书》中的人员，但相关人员均提供了个人银行卡，再结合付款凭证上所列明的支付用途是报销款，故不能证实中铁四公司已履行了支付工程款的义务。自始至终中铁四公司均不能证实其支付的约40万元款项去向，一审对证据的认定明显不符合法律规定。

***、黄照科、中铁四公司均辩称，同意原判。

徐八四、弘申公司未作答辩。

***、黄照科向一审法院起诉请求：1.判令徐八四、**公司连带支付其工程款207146元，由中铁四公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；2.判令弘申公司对徐八四的支付行为承担连带责任；3.本案诉讼费由徐八四、**公司、弘申公司、中铁四公司承担。

一审法院审理查明：2016年11月23日，徐八四挂靠**公司与中铁四公司签订《玉溪市基础设施建设工程施工劳务分包合同》，合同约定中铁四公司将玉溪G213国道改扩建公路工程的前期辅助工程、边沟排水工程、护坡工程、挡土墙工程、取（弃）土场环排水工程、涵洞工程等工程劳务作业分包给**公司，徐八四作为**公司委托代理人在合同上签字。2017年3月22日，徐八四与***签订《补充协议》，约定徐八四将玉溪G213国道线4标的挡墙、涵洞、水沟的挡土墙工程发包给***施工；承包方式为包工包料；单价定为不含税260元/立方米……。协议签订后，***、黄照科组织人员进行了施工。2017年11月29日，经***、黄照科与徐八四结算，徐八四应付工程款396398元，扣除预支部分、材料款及结算当天又支付的8000元后，实际还应付257146元。结算当天徐八四出具结算单并加盖其为法定代表人的弘申公司公章。结算后徐八四又支付了50000元给***、黄照科，尚欠余款207146元至今未付。***、黄照科在本案所涉工程中系合伙关系。

2017年10月4日，徐八四以**公司名义向中铁四公司作出决算承诺，确认与中铁四公司的工程总结算款额为2059158元；同意剩余款项等中铁四公司收到质保金后再支付给**公司。……。中铁四公司于2017年1月至同年9月间已实际支付**公司工程款共2047838元，尚余11320元未付。中铁四公司所承包的玉溪G213国道改扩建公路工程尚未竣工验收，但中铁四公司对***、黄照科所做工程进行了计价验收。中铁四公司现尚未收回工程质保金。

一审法院认为，本案中**公司与中铁四公司签订的合同名称虽含有“劳务分包”字眼，但双方履行的合同内容实为工程建设，故**公司、中铁四公司提出本案系劳务分包、***、黄照科主张的应是劳务费的意见，一审不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，**公司同意徐八四挂靠其公司承包工程，并以个人名义与***签订施工合同，违反了上述法律的禁止性规定，且**公司未对徐八四的施工行为进行严格管理，以致徐八四将工程分包后引发本案纠纷，对此**公司存在过错。尽管徐八四系以其个人名义将相关工程分包给***、黄照科，但其双方之间的建设工程分包关系，从属于徐八四与**公司之间的挂靠经营活动，故对于徐八四在本次挂靠中所为行为，依法应由**公司与徐八四承担连带责任，**公司的答辩主张不成立，不予采纳。本案***、黄照科主张尚欠其工程款207146元事实清楚，证据充分，对其要求徐八四和**公司连带支付的诉讼请求予以支持；徐八四作为弘申公司的法定代表人在结算单上加盖公司公章，视为弘申公司作为债务人加入，自愿和徐八四连带承担对所欠工程款的支付，故***、黄照科要求其公司对徐八四的支付行为承担连带责任的诉讼请求予以支持。中铁四公司与**公司签订的《玉溪基础设施建设工程施工劳务分包合同》虽对工程质保金未作具体约定，但徐八四以**公司名义对中铁四公司所作承诺中承诺剩余款项等中铁四公司收到质保金后再支付，从此内容可反映未付款项有质保金的性质，且现中铁四公司尚欠的11320元并未超过法律规定的工程质保金上限，而即使支付也要等中铁四公司从发包方收回质保金后，而现在该条件尚未成就，故中铁四公司在本案中不应承担支付责任。徐八四、弘申公司经依法传唤拒不到庭参加诉讼，由此而产生的不利诉讼后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：“一、被告徐八四、云南省玉溪市**建筑装饰有限公司于本判决生效后三十日内连带支付原告***、黄照科工程款207146元；二、被告玉溪弘申装饰工程有限公司对上述第一项给付义务承担连带支付责任；三、驳回原告***、黄照科的其他诉讼请求。”

二审中，各方当事人均未提交新证据。

关于一审认定的案件事实，***、黄照科、中铁四公司无异议，**公司提出，一审认定徐八四欠付***、黄照科的工程款金额，缺乏证据证实；中铁四公司支付**公司的工程款没有2047838元，部分款项没有经过**公司的账户。本院审查认为，上述争议问题**公司已在上诉理由中提出，系本案二审争议焦点，本院将在分析说理部分进行阐述。对各方无争议的其余事实，二审予以确认。

本院认为，本案徐八四借用**公司的资质向中铁四公司分包工程，之后又将其中的挡墙、涵洞、水沟的挡土墙工程分包给***、黄照科实际完成，上述两个工程分包合同关系均因违反法律的禁止性规定而无效。现***、黄照科所做工程已完成了计价验收，相关各方亦未提出质量抗辩，徐八四应根据结算金额支付尚欠款项。徐八四一二审均未到庭应诉，放弃了抗辩及举证质证的权利，一审依据结算金额257146元扣减***、黄照科自认收到的50000元后，认定尚欠207146元未付符合本案实际。徐八四借用**公司资质挂靠施工案涉工程项目，其对外所为工程转包等行为，与**公司为其提供挂靠便利且疏于管理存在因果关系，应由**公司与徐八四对上述债务承担连带支付责任。**公司提出该债务已转由弘申公司承担的意见，依据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中铁四公司系玉溪G213国道改扩建公路工程的承包人而非发包人，***、黄照科要求中铁四公司在欠付工程价款的范围内承担责任依据不足，对其请求应不予支持，中铁四公司与**公司之间的结算情况本案亦不作认定。综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4407元，由云南省玉溪市**建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　吴析咛

审判员　方明慧

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　刘　骐