***、东营市宏运人力资源有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1967号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月14日出生，汉族，住山东省新泰市。

委托诉讼代理人：赵秀明，北京市盈科（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽芝，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司，住所地东营市东营区南一路290号（东营市就业创业服务中心13楼1306室）。

法定代表人：高贤东，总经理。

被上诉人（原审被告）：胜利新大实业集团有限公司，住所地东营市东营区北二路230号。

法定代表人：鹿克俭，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）、胜利新大实业集团有限公司（以下简称新大公司）劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由宏运公司、新大公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、一审判决未确认***与新大公司于2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系属适用法律错误。1.虽然***在仲裁请求中仅要求确认与宏运公司的劳动关系，但***与新大公司劳动关系的确认和与宏运公司劳动关系的确认属于不可分事项。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，***2007年2月至2021年4月11日在新大公司工作，期间无间断，工作岗位、内容、地点等没有变化，2015年5月因新大公司单方安排，劳动合同主体发生了变化，但***作为劳动者只是被动接受且工作实质上没有变化。***与宏运公司签订劳务派遣合同时，宏运公司和新大公司要求***在其提供的空白文本上签字捺印，合同期限等内容系宏运公司和新大公司在合同上自行添加。合同签订后，宏运公司单方面保管合同，并未将合同交给***，***对与宏运公司建立劳动合同关系的时间和合同期限等信息一无所知。直至仲裁开庭时，宏运公司将该劳动合同作为证据提交，***才得知与宏运公司签订合同的时间是2015年5月1日。2.劳人仲案（2021）346号仲裁裁决书中载明“本委认为2008年4月29日开始申请人到第二被申请人处工作”，即2007年2月至2015年4月30日期间，***与新大公司的劳动关系，已经过了仲裁的调查，系双方认可的事实，并非未经过仲裁前置。二、一审判决对补偿金的计算错误。2015年5月1日，***与宏运公司签订劳动合同，系新大公司安排，非***本人原因，计算经济补偿金时应当将期限合并计算。一审判决将2008年4月至2015年4月期间与2015年之后日期割裂开来，违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定。并且若***重新申请仲裁，***可能因为仲裁时效的限制而丧失胜诉的权利。三、一审判决关于医疗费损失计算方式错误。对于***2021年的医疗费，因宏运公司没有为***缴纳医疗保险，致使***不能享受相应的城镇职工医疗保险待遇，宏运公司应当承担责任。***住院共计花费5237.44元，农村合作医疗统筹支付2012.45元，***自费3224.99元，该部分费用是可以从医疗保险中报销的费用，应当由宏运公司承担。

宏运公司、新大公司辩称，一、劳动者在不同时间段与不同的用人单位分别存在劳动关系，劳动关系的成立与否前后分属于不同的法律关系。***要求确认与新大公司劳动关系与仲裁申请的事项不属于同一法律关系，系独立的劳动争议事项，未经仲裁前置不属于本案审理范围。二、***在新大公司工作期间，宏运公司曾多次提出为其缴纳社会保险，但***均以其年龄较大，其在户籍所在地一直缴纳农村合作医疗、养老保险等作为理由拒绝。宏运公司未给***缴纳社会保险，系***个人原因导致。况且，宏运公司每月多给***500元作为未为其缴纳职工社会保险的补贴。***现以宏运公司没有给其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，不应得到支持。而且在（2021）鲁0502民初3237号案件中，***作为证人，当庭陈述宏运公司要求为其缴纳社会保险，其本人拒不缴纳。一审法院支持了***经济补偿金的请求，新大公司本着照顾原则，未提出其他异议，但超出一审判决部分，不应予以支持。三、***要求宏运公司承担医疗费，没有法律依据。若是因未缴纳社会保险而造成的医疗费损失，应当由***就损失进行证明，而不是其自以为缴纳社会保险的情况下，就能全额报销和赔付。一审判决宏运公司支付***医疗费没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与新大公司自2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系，与宏运公司自2015年5月1日至2021年4月19日存在劳动关系；2.解除***与宏运公司之间的劳动合同关系；3.宏运公司支付***住院期间病假工资4420元；4.宏运公司支付***经济补偿金67200元；5.宏运公司支付***带薪年休假工资4414元；6.宏运公司支付防暑降温费800元；7.宏运公司支付医疗费18639.09元；8.新大公司支付2007年2月25日至2009年3月共计25个月每月400元克扣的工资即风险金10000元；9.本案诉讼费由宏运公司、新大公司承担。

一审法院认定事实：***在新大公司从事大车司机工作，新大公司自2008年4月29日开始按月、有规律的为***发放工资。***通过新大公司逐月扣发工资的形式交纳风险金10000元。新大公司制订的物流一部薪酬考核管理办法载明，司机离职两个月后，由安全员等相关人员填写风险金领取确认表，确认无误后按实际扣除风险金金额进行返还。2015年5月1日，***与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到新大公司工作，新大公司负责考勤和制作工资表，***的工资由宏运公司发放，本月发放上月份的工资。***2018年12月至2019年11月期间的平均工资为4574.6元/月。***于2021年4月离职，***离职前12个月的平均工资为4522.30元/月，其提交的银行交易明细显示2021年4月14日发放工资2041.94元，2021年5月17日发放工资300元。***自2008年4月至2021年4月实际工作地点在新大公司。工作期间，宏运公司、新大公司均未为***缴纳社会保险费。

***因冠心病于2019年11月27日至2019年12月2日住院治疗，产生医疗费31388.45元，其中统筹支付15974.34元，个人自负总额15414.10元。***因头晕于2021年3月8日至2021年3月15日住院治疗，产生医疗费5237.44元，因***已经自己缴纳城乡居民医疗保险，乙类药品及特殊诊疗费用部分自负为224.94元，自费药品、自费诊疗、超标床位费353.50元，本年度本次住院纳入统筹额4659元，分档区间个人负担额为1000元，其中统筹支付2012.45元（3659元×55%），个人自负总额3224.99元。

***向东营市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东营仲裁委）提起劳动仲裁，请求：1.解除***与宏运公司之间的劳动关系；2.确认***与宏运公司之间自2007年2月至2021年4月19日存在劳动关系；3.支付住院期间病假工资4420元；4.支付经济补偿金67200元；5.支付带薪年休假工资4414元；6.支付防暑降温费800元；7.支付医疗费18639.09元。2021年7月1日，东营仲裁委作出东劳人仲案[2021]351号仲裁裁决书，裁决:一、***与宏运公司之间的劳动关系于2021年5月11日解除；二、确认***与宏运公司之间自2015年5月1日至2021年4月存在劳动关系；三、宏运公司于裁决生效之日起五日内向***支付病假工资1754.9元、经济补偿金27133.8元、带薪年休假工资2079.2元、防暑降温费560元、医疗费3224.99元，以上共计34752.59元；新大公司对上述费用承担连带责任；四、驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决于2021年7月14日提起本案诉讼。

庭审中，宏运公司、新大公司主张***系自愿同意单位不为其缴纳社会保险，并每月领取500元保险补贴，***对该主张不予认可。

一审法院认为，***主张确认其与新大公司自2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系，属独立的劳动争议，未经劳动争议仲裁机构仲裁，不予审理，***可向劳动争议仲裁机构申请仲裁。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。***于2015年5月1日与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到新大公司工作至2021年4月，确认***自2015年5月1日起至2021年4月与宏运公司存在劳动关系。***在宏运公司工作至2021年4月，但双方劳动关系并未解除，***提出劳动仲裁时请求解除劳动关系，该仲裁申请于2021年5月11日送达宏运公司，双方解除劳动关系的时间为2021年5月11日。

关于***主张的经济补偿金67200元。宏运公司、新大公司主张***系自愿同意单位不为其缴纳社会保险，但未提供证据予以证实，***亦不予认可，不予采信。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，在劳动关系存续期间，宏运公司未依法为申请人缴纳社会保险，***以此为由提出解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，宏运公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金27133.8元(4522.3元×6个月)，***主张超出部分，不予支持。

关于***主张的住院期间病假工资4420元。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月……”，山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》第一条规定，“企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资……”。***2019年11月27日至12月2日、2021年3月8日至3月15日两次住院治疗，宏运公司均未向其发放病假工资，***并未提交证据证明其出院之后身体仍未康复且具有不能继续上班的情形，宏运公司应向***支付住院期间的病假工资1754.9元(4574.6元÷21.75天×5天×70%+4522.3元÷21.75天×7天×70%)，***主张超出部分，不予支持。

关于***主张的带薪年休假工资。宏运公司未举证证明***在宏运公司处工作期间已经全休带薪年休假或已向其发放带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，宏运公司应向***发放带薪年休假工资2079.2元(4522.3元÷21.75天×5天×200%)，***主张超出部分，不予支持。宏运公司未提供证据证明已向***发放防暑降温费，依据相关规定对于***主张2020年6月至9月的防暑降温费，依法支持560元，***主张超出部分，不予支持。

关于***主张的医疗费。***2019年住院期间的医疗费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，申请人该期间的医疗费已经超过仲裁时效，依法不应予以支持。对于***2021年住院期间的医疗费，宏运公司未为***缴纳医疗保险，造成***不能享受相应的城镇职工医疗保险待遇，应当承担责任。参照城镇职工基本医疗保险的支付标准，对***住院期间纳入统筹额的医疗费3659元，酌情确定由宏运公司支付3110.15元（3659元×85%），因此宏运公司还应支付***医疗费1097.70元（3110.15元－2012.45元），***主张超出部分，不予支持。

关于***主张的风险金10000元。用人单位或者用工单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。新大公司向***收取风险金10000元且未返还的事实，***在仲裁时已陈述，虽然该事项未经劳动仲裁机构仲裁，但与本案劳动争议密切相关，可以合并审理，对***要求新大公司支付风险金10000元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认***自2015年5月1日至2021年4月与宏运公司存在劳动合同关系；二、***与宏运公司于2021年5月11日解除劳动合同关系；三、新大公司于判决生效之日起十日内返还***风险金10000元；四、宏运公司于判决生效之日起十日内支付***病假工资1754.9元、经济补偿金27133.8元、带薪年休假工资2079.2元、防暑降温费560元、医疗费1097.70元，以上合计32625.60元；五、驳回***的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宏运公司、新大公司负担。

***、宏运公司、新大公司二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为1.***请求确认与新大公司自2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系有无事实和法律依据；2.一审判决认定***的医疗费损失是否正确。

关于焦点问题一。本院认为，***向东营仲裁委提起本案劳动仲裁，其仲裁请求为解除***与宏运公司之间的劳动关系；确认***与宏运公司之间自2007年2月至2021年4月19日存在劳动关系；支付住院期间病假工资、经济补偿金、带薪年休假工资、支付防暑降温费、医疗费等。上述仲裁请求均是针对宏远公司提出，并未请求确认与新大公司存在劳动关系或承担法律责任。***向一审法院提起本案的诉讼请求为确认***与新大公司自2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系，与宏运公司自2015年5月1日至2021年4月19日存在劳动关系；解除***与宏运公司之间的劳动合同关系；宏运公司支付***住院期间病假工资、经济补偿金、带薪年休假工资、防暑降温费、医疗费18639.09元；新大公司支付2007年2月25日至2009年3月共计25个月每月400元克扣的工资即风险金10000元等。上述对新大公司的诉讼请求未在仲裁程序中提出，也未经仲裁裁决，违反了劳动争议案件应当仲裁前置的相关规定。一审法院认定***诉讼请求确认与新大公司自2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系未经劳动争议仲裁机构仲裁，不予审理，符合法律规定，应予支持。***请求确认与新大公司自2007年2月至2015年4月30日存在劳动关系无事实和法律依据。对于超出本案仲裁请求的事项，***可向东营仲裁委申请仲裁。

关于焦点问题二。本院认为，因宏运公司未为***缴纳医疗保险，导致***不能享受相应的城镇职工医疗保险待遇，宏运公司应当承担相应责任。根据本案查明的事实，***住院期间纳入统筹额的医疗费为3659元，一审法院认定宏运公司还应支付***医疗费1097.70元并无不当，应予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二一年十二月二十日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪