***、东营市宏运人力资源有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1764号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月17日出生，汉族，现住东营市东营区。

委托诉讼代理人：崔阳，北京市盈科（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽芝，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司，住所地东营市东营区南一路290号（东营市就业创业服务中心13楼1306室）。

法定代表人：高贤东，总经理。

委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胜利新大实业集团有限公司，住所地东营市东营区北二路230号。

法定代表人：鹿克俭，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高永军，男，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）、胜利新大实业集团有限公司（以下简称新大公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判一审判决，支持***的一审诉讼请求或发回重审。2.本案一审诉讼费、二审诉讼费均由宏运公司、新大公司承担。事实与理由：一审判决在劳动关系确认、经济补偿金计算和加班费等方面，认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。一、一审判决未确认***与新大公司于2012年6月至2015年4月30日存在劳动关系，适用法律错误。***与新大公司的劳动关系情况在一审和仲裁中都已经认定，在仲裁阶段新大公司对上述事实也予以认可。与新大公司劳动关系的确认和与宏运公司劳动关系的确认属于不可分事项。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定，一审法院也应当合并审理。且2012年6月-2015年4月30日期间***与新大公司存在劳动关系的事实，已经经过了仲裁的调查，系双方认可的事实，并非未经过仲裁前置。二、一审判决未确认***在2015年5月1日与宏运公司签订劳动关系系非本人原因导致经济补偿金计算错误。***在一审中请求支付2012年6月-2021年4月期间的经济补偿金，但是一审仅计算2015年5月-2021年4月，应予纠正。***在2015年5月1日与宏运公司签订劳动关系由新大公司安排，非本人原因导致。符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定的情形，在经济补偿金计算方面应当将***在新大公司的工作年限和在宏运公司的工作年限合并计算。***在仲裁与一审时请求均是将新大公司的工作年限和宏运公司的工作年限合并计算，经济补偿金的主张不存在未经仲裁请求的情况。即使一审法院认为***在仲裁阶段未提出与新大公司劳动关系的确认请求，也不能据此不支持***2012年6月-2015年4月期间经济补偿金的请求。确认劳动关系的请求与经济补偿金的请求是两个独立的请求，且本案补偿金最终都是由新大公司向宏运公司承担。三、一审判决未支持加班费没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，***一审提供证据证明加班的考勤记录在新大公司物流一部队长手中，加班事实存在，新大公司未按照法律规定支付加班费，***在一审中要求新大公司提供考勤记录，新大公司未提供，应就加班费承担举证不能的责任。

宏运公司辩称，一、***通过仲裁及诉讼提出要求确认在什么时间与谁存在劳动关系，是其自由意志的选择，并且在不同时间与不同主体存在劳动关系属于正常状态，本案中***对其在特定时间内劳动关系的确认及相应的请求是独立的。***主张与新大公司存在劳动关系，与本案的争议也不存在不可分的情况。二、***自2015年5月1日与宏运公司签订劳动合同，建立劳动关系，是其自愿对劳动关系模式进行变更。***作为完全行为能力人，对其劳动关系的变更及确认均是其个人意志的体现。***劳动合同并非直接由新大公司转移至其他用工单位。而是新大公司调整人员及用工时，***自愿办理了劳动关系的变更及转移，***与新大公司劳动关系终止后，双方并未就经济补偿等相关事宜发生争议。相关请求也早以超出仲裁及诉讼时效。宏运公司从事劳动派遣工作，根据***要求及新大公司的需要，依法与***建立劳动关系，并将其派遣至新大公司工作。***要求宏运公司承担双方劳动关系存续期间以外的经济补偿没有依据。三、***提供正常劳动，不存在加班事实，其主张的加班费事项不应得到支持。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决合理合法，请求依法驳回上诉。

新大公司辩称，同意宏运公司的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认***与新大公司自2012年6月至2015年4月存在劳动关系，与宏运公司自2015年5月至2021年4月11日存在劳动关系；2.依法解除***与宏运公司之间的劳动合同关系；3.请求宏运公司依法支付***2021年3月15日至2021年4月9日欠付工资2750元；4.请求新大公司依法支付***克扣的工资（风险金）10000元；5.请求宏运公司、新大公司依法支付***经济补偿金49500元；6.请求宏运公司依法支付***带薪年休假工资7586元；7.请求宏运公司依法支付***防暑降温费800元；8.请求宏运公司依法支付***加班费54351元；9.本案诉讼费由宏运公司、新大公司承担。

一审法院认定事实：2012年6月***入职新大公司从事大车司机工作，***通过新大公司逐月扣发工资的形式交纳风险金10000元，工作至2015年4月30日。2015年5月1日，***与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到新大公司工作，新大公司负责考勤和制作工资表，***的工资由宏运公司发放，本月发放上月份的工资。***于2021年4月9日离职，***离职前12个月的平均工资为4849.29元，其提交的银行交易明细显示2021年4月14日发放工资4850元，2021年5月17日发放工资2010元。工作期间，宏运公司、新大公司均未为***缴纳社会保险费。***向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.请求依法解除***与宏运公司之间的劳动关系；2.请求依法确认***与宏运公司之间自2012年6月至2021年4月存在劳动关系；3.请求依法支付2021年3月15日至2021年4月9日期间的工资2750元；4.请求依法支付经济补偿金49500元；5.请求依法支付带薪年休假工资7586元；6.请求依法支付防暑降温费800元；7.请求依法支付加班费54351元。***的仲裁申请书于2021年5月11日送达宏运公司；东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案［2021］346号仲裁裁决书，裁决:一、***与宏运公司之间的劳动关系于2021年5月11日解除；二、确认***与宏运公司之间自2015年5月1日至2021年4月存在劳动关系；三、宏运公司于裁决生效之日起五日内向***支付经济补偿金29121元、带薪年休假工资2231.4元、防暑降温费560元，以上共计31912.4元，新大公司对上述费用承担连带责任；四、驳回***的其他仲裁请求。***对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。对于当事人双方没有争议的上述事实，予以确认。对双方争议的问题，***申请证人娄某出庭作证，娄某陈述其是***的同事，也是大车司机，工作时间一周七天，没有休息日，每天上班没有规定时间，没有法定节假日，也没有春节假期。因没有为其缴纳社会保险费其对宏运公司、新大公司申请劳动仲裁，对裁决结果不服也提起了民事诉讼，案件正在法院审理过程中。

一审法院认为，***主张确认其与新大公司自2012年6月至2015年4月存在劳动关系，该主张属独立的劳动争议，未经劳动争议仲裁机构仲裁，不予审理，***可向劳动争议仲裁机构申请仲裁。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。***于2015年5月1日与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到新大公司工作至2021年4月9日，故认定***自2015年5月1日起与宏运公司建立劳动关系。因***的劳动仲裁申请书于2021年5月11日送达宏运公司，故***与宏运公司之间的劳动合同于2021年5月11日依法解除。***提交的银行交易明细显示2021年4月14日发放工资4850元、2021年5月17日发放工资2010元，故***要求宏运公司支付2021年3月15日至2021年4月9日欠付工资2750元主张证据不足，不予支持。用人单位或者用工单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，新大公司向***收取的10000元风险金，虽然该事项未经劳动仲裁机构仲裁，但与本案劳动争议密切相关，可以合并审理，故新大公司应全额返还***。参加社会保险、依法缴纳社会保险费是法律的强制性规定，不是用人单位和劳动者可以协议选择的范畴，宏运公司主张***因已缴纳农村合作医疗、养老保险而主动要求宏运公司、新大公司不为其缴纳社会保险费并多领取500元补贴的证据不足、理由不当，不予采纳。宏运公司因未为***缴纳社会保险费，应根据***在宏运公司工作年限支付***经济补偿金29095.74元（4849.29元×6），***主张的超出部分不予支持。***在履行与宏运公司的劳动合同期间，宏运公司未举证证明***已经全休带薪年休假，也未向其发放带薪年休假工资，故应支付***带薪年休假工资2229.56元（4849.29元÷21.75×5×2），***主张的超出部分不予支持。宏运公司未提供证据证明已向***发放防暑降温费，依据相关规定应支付***防暑降温费560元，***主张的超出部分不予支持。***主张加班费54351元，因证人娄某与宏运公司、新大公司的劳动争议纠纷正在法院审理过程中，证人与本案具有利害关系，且***是否加班、何时加班、加班时间、加班费是否发放以及发放是否足额均不是娄某可以证明的问题，故娄某的证言不予采信。同时***主张的加班费计算方式是依据其工作期间的公休日、法定节假日包括春节假期均在加班和平时法定工作时间以外的加班时间进行的测算，其主张显属证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认***自2015年5月1日至2021年4月11日与东营市宏运人力资源有限公司存在劳动合同关系；二、***与东营市宏运人力资源有限公司于2021年5月11日解除劳动合同关系；三、胜利新大实业集团有限公司于判决生效之日起十日内返还***风险金10000元；四、东营市宏运人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金29095.74元、未休带薪年休假工资2229.56元、防暑降温费560元；五、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营市宏运人力资源有限公司负担。

二审中，***提交程根泉证人书面证言一份，证明目的：***在新大公司工作期间，新大公司安排***加班，从来没有休息日，新大公司也未支付过休息日、法定节假日加班费。宏运公司质证称，对真实性、证明目的均不认可，从该证明形式看，落款时间为2012年7月9日，与其描述的事实严重相悖，证人作证应到庭说明情况，***提交的该材料不符合法律规定对证人证言的形式及内容的要求。新大公司质证称，对真实性、证明目的均不认可，程根泉于2019年满60就退休了。

本院审核认为，证人程某以书面形式提供证言，未对其未出庭的原因说明正当理由，且与一方当事人有利害关系，其书面证言不应作为认定案件事实的根据，故本院不予采信。

宏运公司、新大公司未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：1.一审法院对***与新大公司的劳动关系不予审理是否正确；2.一审判决认定的经济补偿金数额是否正确；3.一审判决未支持***关于加班费的诉求是否正确。

关于焦点问题一。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。本案中，***一审中增加的“依法确认***与新大公司自2012年6月至2015年4月存在劳动关系”的诉讼请求，与其向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事项，并非是基于同一法律关系或事实而产生，是独立的劳动争议，应严格遵守劳动争议案件仲裁前置原则，故一审法院不予审理，并告知***另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并无不当。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案即使如***所主张的其与新大公司劳动关系的确认和与宏运公司劳动关系的确认合并审理，关于其与新大公司自2012年6月至2015年4月的劳动关系争议，也因超过仲裁时效，不应予以支持。

关于焦点问题二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，***、新大公司均认可***自2012年6月到新大公司工作；2015年5月1日与宏运公司签订劳动合同，宏运公司系用人单位，新大公司系用工单位。2021年5月11日，***依法解除劳动合同，宏运公司应向***支付经济补偿金。劳动合同主体由新大公司变更为宏运公司，新大公司未向***支付过经济补偿金，***仍在原工作场所、工作岗位工作，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，***要求宏运公司承担根据全部工作年限计算的经济补偿金，于法有据。故宏运公司应支付***经济补偿金的数额为43643.61元（4849.29元×9）。一审判决根据***在宏运公司工作年限认定应支付***经济补偿金29095.74元（4849.29元×6），计算有误，本院予以纠正。

关于焦点问题三。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***并未提供有效证据证明其存在加班事实，亦未提供有效证据证明新大公司掌握加班事实存在的证据，故应由***承担举证不能的法律后果。***主张一审判决未支持加班费没有事实和法律依据，系其自身对法律规定及证据规则的理解不当，本院不予支持。

另外，***一审诉求中的“请求宏运公司依法支付***2021年3月15日至2021年4月9日欠付工资2750元”“请求宏运公司依法支付***带薪年休假工资7586元”“请求宏运公司依法支付***防暑降温费800元”等，***二审中均未提出新的事实与理由，更未提供新证据，一审判决作出的分析认定均正确，本院予以确认，不再赘述。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0505民初3237号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0505民初3237号民事判决第五项；

三、变更山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0505民初3237号民事判决第四项为：东营市宏运人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金43643.61元、未休带薪年休假工资2229.56元、防暑降温费560元；

四、驳回***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取计5元，由东营市宏运人力资源有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王梓臣

审 判 员　王　辉

审 判 员　崔海霞

二〇二一年十一月五日

法官助理　王欣欣

书 记 员　杨玉洁